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HACIA UNA REVISION DEL MICROSISTEMA JURIDICO DE SEGUROS. ASPECTOS DE UNA REFORMA LEGAL NECESARIA

por Marcelo Oscar Vuotto

1.- Las profundas transformaciones y su impacto en la actividad aseguradora.

La ley 17.418, que rige la actividad aseguradora, fue sancionada hace más de 50 años y, pocos años después, se sancionó la ley 20091 [1], regulatoria del funcionamiento de las aseguradoras y de su órgano de control, la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN)

Ambas normas, que junto con la ley 22400 [2] conforman la piedra angular de la actividad aseguradora, surgieron en un contexto social y político muy distante al actual, en el que el mercado asegurador se encontraba menos desarrollado, las formas de comercialización de los seguros se limitaban a formatos tradicionales y eran impensadas las posibilidades que, en la actualidad, ofrece el desarrollo tecnológico a la actividad. El proceso evolutivo de las normas se encontraba lejos del desarrollo de institutos cuyo advenimiento planteó obligó a repensar la actividad aseguradora y a modificar la redacción de los textos originales.

Más allá de los diferentes enfoques doctrinarios respecto de los aspectos que deben ser susceptibles de reforma, es indudable la necesidad de que las normas reflejen los cambios sociales, económicos, políticos y tecnológicos que se han producido, en especial durante las últimas tres décadas y que, en plena era digital, impactan sobre los hábitos y comportamientos de usuarios y consumidores en general.

Los recursos digitales generan en la actualidad, a un costo razonable, nuevas y variadas posibilidades de acceso a un contacto personalizado con los asegurados, lo que redunda en la generación de nuevos procesos de comunicación, a través de los canales digitales más económicos, ágiles y eficientes.

En forma sinérgica, los asegurados han generado nuevos hábitos de consumo, adaptados a los desafíos comunicacionales planteados por un mundo cada vez más digitalizado, que ha propiciado un nuevo paradigma tanto en la contratación de seguros como en todos los aspectos que integran su cadena de valor, incluyendo servicios post-venta como la gestión y seguimiento de siniestros

La interconexión digital de cada vez más cantidad de objetos con internet [3] ha propiciado la aplicación de rastros digitales dejados por los asegurados para generar nuevas formas de comercialización, como el pricing o “pago por uso”. La nueva realidad impone a las aseguradoras un desafío de adaptación permanente a tecnologías que permiten el uso intensivo de grandes volúmenes de datos [4] para obtener mayor transparencia, rapidez operativa y prevención de operaciones fraudulentas. Al amparo de estos avances, producidos con mayor celeridad durante los últimos cinco años, surgieron las denominadas insurtech, que en Latinoamérica representaron una inversión de US$ 125 millones, provenientes de fondos de venture capital, creciendo desde 2018 un 50 % en la Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Perú [5]. 

El mercado asegurador ha atravesado diferentes contextos económicos, desde la amplia libertad empresaria hacia una fuerte intervención del Estado, pasando por un ciclo desregulador de la actividad y continuando con un proceso de concentración del mercado [6] con aumento de exigencias de capitales mínimos y profundas crisis económicas que hasta la actualidad resienten su funcionamiento. En este marco, 2018, 2019 y 2020 fueron adversos para el mercado asegurador, cuyo volumen total de facturación estuvo por debajo de los índices inflacionarios calculados por el organismo oficial [7] evidenciando una crisis agravada por la aguda recesión económica provocada por la actual pandemia.

2.-. La fuerza gravitacional del Derecho de los Consumidores y la reforma constitucional de 1994. Los derechos de tercera generación.

Las transformaciones sociales, políticas, económicas y tecnológicas han generado una evolución de los microsistemas normativos que giran alrededor de normas fundamentales de nuestra pirámide jurídica. La necesidad de contar con nuevas herramientas normativas que acompañaran esos cambios por fuera de la estructura de los Códigos derivó en un proceso que ha crecido aceleradamente y se ha denominado “Big Bang” legislativo [8].

En esa línea, hace más de 25 años la reforma del texto de nuestra ley fundamental fue consecuencia de un proceso social y político dinámico e iluminó cambios normativos a los que la ley 17.418, entre otros microsistemas jurídicos, no ha permanecido ajena.

Al amparo del nuevo texto de nuestra ley fundamental se impuso una revisión de los referidos microsistemas, sometidos a un necesario control de constitucionalidad en un contexto expansivo de tutela y reconocimiento legal de los derechos de tercera generación [9] cuya máxima protección jurídica se alcanzó con la elevación al rango constitucional. En este marco, el microsistema jurídico de seguros fue uno de los que ha sido sometido a una fuerte revisión y a una profunda visión crítica, a la luz del desarrollo del paradigma consumerista que venía teniendo un desarrollo normativo sostenido [10] y fue incorporado al texto del artículo 42 por los constituyentes de Paraná en 1994. De tal modo, por imperio de la aplicación de normativa de rango constitucional, tanto los asegurados (sean personas físicas o jurídicas) como los terceros damnificados, ajenos al contrato de seguro, gozan en su calidad de consumidores [11] de los derechos que la normativa consumerista les otorga en sus reclamos contra las aseguradoras.

Un proceso de profundas transformaciones se nutre de enfoques críticos y debates doctrinarios, y ésta no ha sido la excepción. En clara oposición a la postura doctrinaria consumerista, calificados autores [12] sostienen que la Ley de Defensa del Consumidor no resulta aplicables al contrato de seguro. Tanto la ley 17.418 como la ley 20.091, señalan, son leyes especiales que no han sido derogadas ni modificadas por normativa consumerista posterior, ni siquiera tácitamente. Es éste el argumento central por el cual nuestro máximo tribunal [13] sentó criterio para resolver un caso concreto en el que se rechazó la aplicación de la figura del bystander o tercero expuesto a una relación de consumo a una víctima de accidente de tránsito que viajaba en la cajuela de un furgón, por constituir una exclusión de cobertura o supuesto de no seguro. Sostiene esta corriente doctrinaria que bajo el texto de la ley 24.240 no se contemplan supuestos aplicables a las obligaciones de dar sumas de dinero propias al negocio del seguro. Y, por otro lado, que la referida Ley de Defensa del Consumidor tiene por objeto actuar como efectivo control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el Estado Nacional no interviene mediante un órgano de control, circunstancia que, refieren, no ocurre en la actividad aseguradora, que tiene autoridades específicas de aplicación y normas especiales que incluyen convenciones internacionales ratificadas por nuestro país [14] .

La aplicación del principio de especificidad no obsta a que, en supuestos en los que los microsistemas jurídicos no son autosuficientes, sean complementados por normativa de carácter general que, incluso, puede influir y regir supletoriamente en algunos supuestos. Lo que no puede es derogar ni modificar normas especiales cuya vigencia es previa a esa ley general.

3.- Revisión crítica de los institutos de la actividad aseguradora. La influencia del Código Civil y Comercial de la Nación

Encontrándose la actividad aseguradora regulada en sus aspectos generales por el Código Civil Comercial de la Nación, y por normativa consumerista en tanto no desnaturalice las especiales disposiciones que rigen el negocio del seguro, varias han sido las instituciones esenciales de la actividad aseguradora puesta bajo el prisma de una profunda revisión crítica.

La reticencia, de acuerdo a la redacción del texto de la ley de seguros [15] se configura como una falsa declaración del asegurado o de circunstancias por él conocidas que, a juicios de peritos, hubiera impedido la celebración del contrato de seguro o modificado sus condiciones de haber sido conocidas por el asegurador.

Sobre el particular, no puede soslayarse la asimetría en la relación aseguradora-asegurado en cuanto a los conocimientos técnicos vinculados a la actividad aseguradora. Esta desigualdad entre las partes constituye un punto de partida en el que se asienta el deber constitucional de la aseguradora de brindar una “información adecuada y veraz” [16] que el artículo 42 impone como elemento esencial en favor de los asegurados en calidad de consumidores. Por lo tanto, el deber de información debe ser cumplido por quien desarrolla una actividad técnico profesional, de modo tal que el asegurado conozca los aspectos técnicos esenciales para asegurar el riesgo. En este marco, podría alegarse reticencia en los términos expuestos por el artículo 5 de la ley 17418 en aquellos casos en los que, previamente, la aseguradora indique al asegurado, en uso de sus conocimientos técnico profesionales, cuáles son los aspectos que deben ser informados a la aseguradora, previo a asumir el riesgo, a efectos de conocer su verdadero estado.

Otro aspecto susceptible de posiciones doctrinarias encontradas surge de la redacción del artículo 12 de la ley de 17.418, que establece que “cuando el texto de la póliza difiera del contenido de la propuesta, la diferencia se considerará aprobada por el tomador si no reclama dentro de un mes de haber recibido la póliza” y presume la aceptación del asegurado cuando el asegurador advierte al tomador este derecho por cláusula inserta en forma destacada en el anverso de la póliza. En este sentido, resulta controvertida la facultad de la aseguradora de modificar cláusulas de la póliza original sin notificar previamente, con el solo requerimiento de advertir la modificación en el anverso de la póliza. Calificada doctrina entiende que la advertencia implica un incumplimiento del deber constitucional de información [17], mientras que otros autores sostienen que se ajusta a usos y costumbres del mercado asegurador, debiendo exigirse al asegurado un mínimo comportamiento prudente y diligente que implica la revisión de la póliza contratada [18] .

El artículo 37 de la ley 17418 contempla como causal de rescisión contractual, toda agravación del riesgo que “hubiese existido al tiempo de la celebración y a juicio de peritos hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones”, sin considerar si esa agravación ocasiona o no un desequilibrio que influya de modo directo en la producción de un siniestro o en la extensión de la obligación contractual a cargo del asegurador.

El artículo 47 de la ley de 17.418 sanciona la pérdida del derecho del asegurado en caso de no realizar la denuncia administrativa dentro de los tres días corridos de ocurrido el siniestro, conforme artículo 46, primer párrafo, de la norma. El texto colisiona con el rango constitucional del derecho consumerista y no sigue los parámetros establecidos por el derecho comparado [19].

La responsabilidad civil y al plazo de prescripción aplicable para la formulación de reclamos son otros aspectos jurídicos propios de la actividad aseguradora que han sufrido cambios. En materia de responsabilidad civil, el artículo 40 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y su posterior reforma mediante Ley 24.999, ha consagrado claramente la responsabilidad de todos los integrantes de la cadena de comercialización de la actividad aseguradora, entre los cuales emerge la trascendencia de la figura del productor asesor de seguros [20]. En este sentido, la compañía de seguros no puede excusar su responsabilidad alegando la participación de un tercero ajeno a la misma en la medida que el agente productor del daño integre la cadena de comercialización.

Con relación a la prescripción de la acción, el texto de la Ley 26.361, vino a sustituir el texto del artículo 50 de la Ley 24.240, aclarando que el plazo de prescripción de tres años resultaba aplicable “a las acciones judiciales y las administrativas y las sanciones emergentes” de la referida ley derechos del consumidor, estableciendo el plazo que resulte más más beneficioso para el consumidor en caso de que otras leyes generales o especiales consagren plazos distintos. La ley 26.994 ha reformulado este texto, dejando subsistente la prescripción únicamente para las sanciones administrativas “emergentes” de la ley 24.240 (como el daño punitivo previsto en el artículo 52 bis y las sanciones administrativas contempladas en el artículo 47 de la referida ley) y suprimiendo la prescripción ante el inicio de acciones judiciales. A las acciones judiciales de consumo se les aplica el plazo genérico de prescripción de cinco años previsto por el artículo 2560 de la ley 26.994, en virtud de la integración normativa dispuesta por la normativa vigente [21] .

Ha variado también la interpretación de lo preceptuado por el artículo 158 de la ley de seguros en cuanto a las normas inmodificables en beneficio de los asegurados en tanto consumidores. Por ende, ha variado la técnica de reenvío legal para la interpretación de la naturaleza de los artículos de la ley 17.418, muchos de las cuales han sido modificados en el contexto de la constitucionalización del derecho privado y a partir de la prelación jerárquica que el rango constitucional le ha conferido al derecho de los consumidores.

El contrato de seguro se funda en bases técnicas, reglas que permiten al asegurador prever con un grado de aproximación los siniestros que ocurrirán para, en virtud de esta previsión, fijar al momento de la celebración del contrato una prima que le permita afrontar costos siniestrales en el cumplimiento integral y oportuno de su obligación indemnizatoria. El siniestro es el mecanismo disparador de la obligación contractual asumida por la aseguradora, en principio, hasta el límite definido por la suma asegurada, salvo que legal o contractualmente se disponga lo contrario. Las reglas básicas de funcionamiento contractual en las que se desenvuelve la actividad aseguradora, se encuentran vinculadas al resto del ordenamiento legal y, por ende, deben ser interpretadas, sistémica, armónica y conjuntamente con todo el plexo de normas. Ese microsistema jurídico se encuentra conformado por normas especiales, por creación jurisprudencial y una pluralidad de fuentes del derecho que comprende a todo el derecho, destacándose la Constitución y los tratados internacionales mediante los cuales se constitucionaliza el derecho privado [22]. En este contexto, el Código Civil y Comercial de la Nación ejerce su fuerza gravitacional sobre el Derecho del Seguro, sin alterar su especificidad, nutriendo de disposiciones legales que rigen supletoriamente aspectos de la actividad aseguradora no contemplados expresamente por la ley 17.418.

En materia sancionatoria, por ejemplo, las disposiciones específicas no establecen un régimen de aplicación para el caso de incumplimiento contractual, por lo cual éste es un aspecto regulado por el Código Civil y Comercial, aplicándose al contrato de seguro los principios propios del cumplimiento forzado y la responsabilidad civil obligacional. En tal sentido, la suma asegurada no es un límite indemnizatorio infranqueable, y solo constituirá un límite indemnizatorio en la medida que el asegurador cumpla oportunamente las obligaciones asumidas dentro de los plazos establecidos por la normativa vigente [23], resultando nulo todo convenio que exonere al asegurador de la responsabilidad por mora [24]. Por otro lado, en materia de plazos para el cumplimiento obligacional, la ley de seguros establece que, transcurrido un mes después de notificado el siniestro, si el asegurador no hubiera concluido el procedimiento para establecer la prestación final debida al asegurado, puede éste exigir un pago a cuenta no inferior a la mitad de la prestación reconocida u ofrecida por el asegurador. [25].

Cuando el asegurador incurra en mora en el cumplimiento de su obligación contractual responderá también por otros daños sufridos por el asegurado como consecuencia de ese incumplimiento

Lo expuesto en cuanto a la extensión del resarcimiento en modo alguno atenta contra las bases técnico actuariales del contrato de seguro, siendo congruente con la aplicación de dos principios fundamentales que rigen el sistema de seguros, la buena fe y el orden público económico que deben resguardarse en favor de los intereses asegurables [26].

A diferencia de lo que ocurre en la esfera extracontractual, el incumplimiento obligacional da lugar a la reparación del daño causado y al derecho del acreedor a solicitar la ejecución forzada de lo debido, utilizando los remedios legales que provee el ordenamiento legal [27] y bastando que el acreedor pruebe el incumplimiento contractual, sin necesidad de que se verifiquen los presupuestos de la responsabilidad civil y, particularmente, la existencia de un daño. Uno de los aspectos que ha modificado la sanción de la ley 26.994 es la unificación de los ámbitos de ilicitud, de modo que, a diferencia del tratamiento diferenciado que tenían en el régimen del viejo Código Civil [28], la esfera contractual y la extracontractual de la Responsabilidad Civil se regulan unificadamente en el nuevo ordenamiento legal [29] .

De tal modo, se pone el foco en la prevención y el resarcimiento del daño y no en la fuente generadora del mismo, en línea con la teoría unitaria a la que adhiere la doctrina mayoritaria. Aun cuando existan diferencias fundadas en la diversa naturaleza jurídica [30], ambos regímenes sostienen idénticos presupuestos de la responsabilidad civil y persiguen la misma finalidad en términos de la reparación del daño causado. Otro aspecto esencial de la Responsabilidad Civil a considerar es el referido a las reglas aplicables a la extensión del resarcimiento. En esta materia, tanto para la autoría como para la extensión del resarcimiento, se mantiene como principio rector la teoría de la causalidad adecuada [31] desde los tiempos de vigencia del viejo Código Velezano. En el nuevo ordenamiento legal esta regla se aplica a la responsabilidad extracontractual y, en el incumplimiento contractual, a contratos de adhesión y consumo

Su aplicación no resulta uniforme y reconoce excepciones en los contratos paritarios o negociados, en los que se aplica, restrictivamente y sujeta a casos excepcionales, la regla de la previsibilidad contractual [32]. En estos casos, atendiendo al objeto y la finalidad del contrato, cobra especial relevancia la valoración de la conducta adoptada por las partes, tanto en las instancias previas a la celebración del contrato como en el curso de ejecución del mismo y en los momentos las posteriores [33].

Tanto la causalidad adecuada como la regla de la previsibilidad contractual se fundan en la previsibilidad, a pesar de lo cual se diferencian en los parámetros que tienen en cuenta para determinar si un hecho resulta o no previsible. La diferencia radica en que, mientras la causalidad adecuada se funda en una apreciación en abstracto, tomando al hombre medio como parámetro, la regla de la previsibilidad contractual sostiene una apreciación concreta de lo que las partes del acuerdo contractual previeron o pudieron prever [34]. En este último caso, la confianza que surja de las partes contratantes y la aplicación concreta del principio de buena fe contractual son elementos a tener especialmente en cuenta para determinar el grado de previsión y, consecuentemente, de responsabilidad emergente del incumplimiento contractual. En los contratos de seguros, adicionalmente, resulta relevante la idoneidad profesional del asegurador, en tanto se ubica en una posición de predominio respecto del asegurado, al imponer las cláusulas y contar con medios técnicos y profesionales en torno al negocio del seguro. Esta posición contractual predominante lo obliga a contar con un deber de previsión mayor y, por ende, sujeto a una mayor extensión de las consecuencias inmediatas y mediatas a indemnizar como consecuencia de un incumplimiento de las obligaciones a su cargo. En el Código Civil de Vélez Sarsfield el resarcimiento se extendía en materia extracontractual a las consecuencias inmediatas y mediatas, pudiendo extenderse a las casuales si el autor del daño las había previsto, y en el ámbito contractual el deudor debía indemnizar consecuencias inmediatas y mediatas solamente cuando el incumplimiento fuere malicioso, es decir, si hubiere mediado dolo [35]. Trazando un cuadro comparativo con el nuevo ordenamiento legal, en éste se eliminaron las consecuencias remotas, verificándose una mayor extensión de las consecuencias indemnizables.

El factor de atribución de responsabilidad es otro elemento axiológico, esencial de la responsabilidad civil, conforme al cual el ordenamiento jurídico imputa consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito. A diferencia de lo que ocurre en materia extracontractual, en el ámbito obligacional el factor de atribución se extrae de la extensión de lo debido por el obligado, no del hecho que produjo el daño.

En tal sentido, en la determinación del factor de atribución contractual, resulta esencial la distinción doctrinaria entre obligaciones de medios y de resultado. En las primeras, el parámetro resulta ser el obrar diligente, de tal modo que el incumplimiento se configura por la falta de diligencia en el cumplimiento de la prestación debida. En esta esfera obligacional, el deudor no se compromete en modo alguno a la producción de un determinado resultado, sino a realizar un obrar diligente, por lo que nos encontramos en este tipo de obligaciones dentro de un ámbito de factor de atribución subjetivo como generador de la responsabilidad civil, sea a través de diferentes formas de manifestación de la culpa [36], o bien del dolo como elemento subjetivo produce un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

Con relación al dolo como elemento subjetivo de atribución de responsabilidad, el código derogado lo definía como una inejecución maliciosa del deudor de la prestación, quien incumplía la misma pudiendo evitar tal incumplimiento. Tal conducta se interpretaba como generadora, en cuanto a la extensión del resarcimiento, de consecuencias inmediatas y mediatas [37]. En el actual ordenamiento civil y comercial, en cambio, el tratamiento del dolo tiene dos aspectos que comprenden el desinterés de la parte incumplidora. Uno de ellos es la intencionalidad de provocar el daño, y el otro es la absoluta despreocupación y menosprecio por los intereses ajenos. La diferencia esencial radica en que, en el régimen anterior, se requería que el acto ejecutado a sabiendas por el sujeto buscara deliberadamente provocar el daño como resultado, en tanto que en el ordenamiento legal actual la sola representación de ese necesario resultado por parte del sujeto configura el elemento subjetivo. En el nuevo ordenamiento legal, se produce una amplificación de ese elemento subjetivo, dado que ese elemento se configura en el ámbito de la previsibilidad de consecuencias dañosas aun cuando el sujeto no tenga la intención de dañar [38].

El incumplimiento del asegurador de la prestación contractual de cobertura, en principio, es juzgable como doloso, calificativo que en derecho corresponde a la inejecución de un contrato, a menos que el incumplidor pruebe que se tornaba injustificado o dudoso el reclamo del asegurado o que incurrió en incumplimiento sólo con culpa o que medió imposibilidad de satisfacer el débito. En las obligaciones de resultado, en cambio, el incumplimiento se configura objetivamente por la falta de satisfacción de un resultado concreto, independientemente de factores subjetivos [39].

En el ámbito contractual propio del negocio del seguro, el factor de atribución de responsabilidad se encuentra también ligado, a la naturaleza de la obligación que debe cumplimentarse. De tal modo, en un escenario contractual en el que el asegurador reconoce su obligación de indemnizar, expresa o tácitamente como consecuencia de la aplicación del apercibimiento previsto por el artículo 56 de la ley 17418, la obligación será de resultado y el factor de atribución aplicable será objetivo. En sentido contrario, cuando la expresión de voluntad del asegurador sea negativa respecto del deber de indemnizar, esa expresión debe evaluarse en forma conjunta con el cumplimiento de su carga, consistente el desarrollo de una conducta diligente y profesional para la verificación del siniestro y la extensión de los derechos del asegurado, sin perjuicio para los intereses del mismo. Mensurados estos elementos, en la medida que surja que el asegurador rechazó de modo injustificado el reclamo fundado en los derechos del asegurado, o procedió a cumplirlo en menor medida de lo que procedía, este incumplimiento del deber de diligencia y profesionalidad que la ley le impone quedará enmarcado en un factor de atribución subjetivo, entendiéndose que la obligación incumplida será una obligación de medios. En este caso, del mismo modo que ocurre cuando la inobservancia del asegurador se produce de manera dolosa, se amplía el grado de previsibilidad de las consecuencias resarcibles.

El incumplimiento del asegurador dispara su obligación de reparar los mayores daños producto de ese incumplimiento, no pudiendo dicha obligación limitarse contractualmente sin afectación del principio constitucional de reparación integral. Este principio, ligado al principio general que prohíbe perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere [40], debe ser satisfecho, sin menoscabo alguno para el régimen especial previsto por las normas de la actividad aseguradora, teniendo en cuenta que el principio de especialidad debe verificarse en la medida del fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por la aseguradora. Así lo indica el fundamento mismo del sistema asegurador, asentado en el principio de la buena fe y en la protección de los intereses de los asegurados.

Conclusiones.

Al amparo de las transformaciones sociales, políticas, económicas y tecnológicas, cada vez más vertiginosas, producidas en los últimos años, se han producido cambios normativos, incluso de rango constitucional, que han impactado en la actividad aseguradora. El desarrollo de la normativa consumerista, el status constitucional al que fue elevado el derecho de los consumidores hace más de veinticinco años, la reciente reforma que derivó en la sanción de la ley 26.994 han marcado la incorporación de esos cambios en nuestro ordenamiento legal. Ese cambio de paradigma, instaurado desde comienzos de la década de los noventa y consolidado, en particular, con la inclusión del artículo 42 en nuestra Constitución Nacional a partir de su reforma en 1994, ha inaugurado un proceso que debe completarse, armonizando la normativa específica con el desarrollo de los derechos de los asegurados en tanto usuarios y/o consumidores de seguros.

Con la sanción de la ley 26.994, sus autores buscaron respetar la esencia de los institutos que conforman el microsistema legal de los seguros [41] (reticencia, agravación del riesgo, suspensión de cobertura, citación en garantía del asegurador, exclusiones de cobertura, prescripción, por citar algunos). Ahora bien, es innegable la necesidad de una actividad legislativa que incorpore en la legislación específica los cambios producidos en la actividad aseguradora. El incremento cualitativo y cuantitativo en el tráfico comercial vinculado a los seguros, el surgimiento de riesgos específicos, nuevas modalidades de contratación individuales y colectivas, las transformaciones en la actividad reaseguradora y los procesos de liquidación de las entidades aseguradoras, entre otras cuestiones, imponen una reforma de la normativa específica que rige para el sector.

El Código Civil y Comercial de la Nación, que definió los contratos de adhesión y los contratos de consumo [42] y cuya vigencia lleva poco más de un lustro, contribuyó significativamente a evitar confusiones, pero esa tarea tiene asignaturas pendientes. Y esa labor implica una revisión de las normas específicas del sector, sin modificar su esencia, para establecer límites impuestos por los derechos que la Constitución Nacional garantiza [43]. En esa línea, se abre el desafío de encauzar las estrechas relaciones entre el derecho de seguros, el de consumo y la normativa de carácter general, para evitar la inseguridad jurídica generada por interpretaciones difusas y para consolidar el proceso de armonización de las diversas normas que integran el derecho privado.

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[1]  Ley 17.418, 30/08/1967; y ley 20.091 de Entidades de Seguros y su Control, sancionada el 11/01/1973

[2] Ley 22.400, Régimen de los productores asesores de seguros, sancionada el 11/02/1981

[3] DODSON, Sean. "The Internet of Things" The Guardian (9/10/2003). ASHTON, Kevin, RFID Journal, 22/06/2009.

[4] SWAN, Melanie Blockchain: Blueprint for a New Economy. February, 2015; ELDUAYEN, Leo. Co-Founder de Koibanx , Revista El Economista, 26/02/2020 “Blockchain podría transformar la industria aseguradora”

[5]  INSURTECH: boom de seguros digitales en Argentina y América Latina, Forbes Digital, 18/02/2020; FINTECH RADAR estudio de Finnovista.

[6]  SSN, Boletín 134 Fuente: https://100seguro.com.ar/las-primeras-10-aseguradoras-concentran-el-45-del-primaje/

[7] Revista Apertura, Negocios. 19/12/2019.-

[8] LORENZETTI, Ricardo L., Entra en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., La Ley, 3/08/2015, Citar online: AR/DOC/2559/2015

[9] GIL DOMINGUEZ, Andrés “Los Derechos de Incidencia Colectiva en Gerneral”; en el texto colectivo “La Reforma Constitucional de 1994”- Coordinado por Gustavo Ferreyra y Miguel Ekmekdjian-, Depalma, Bs.As, 2000, p. 234.

[10] Leyes 24.240 (B.O. 15/10/1993); 24.999 (B.O. 30/7/1998); 26.361 B.O. 7/4/2008);
27.250 (B.O.14/6/2016), 27.265 (B.O. 17/8/2016.) y 27.266 (B.O. 17/8/2016.);

[11] SOBRINO, Waldo; Consumidores de Seguros; Acápite II.4.6.1. ";Las Víctimas en particular";, páginas 157 a 165, Editorial La Ley, noviembre de 2009.

[12] SCHWARZBERG, Carlos, Los seguros y la defensa del consumidor, La Ley, Sup. Act. 14-2-06; SCHIAVO, Carlos A., ob. cit.; LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo y HALPERÍN, David A., El contrato de seguro y la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, La Ley Nº 169, t. 2003 E

[13] CSJN, “Buffoni, Osvaldo Omar c/ Castro, Ramiro Martín s/ daños y perjuicios”, 08-04-14, Capital Federal, CABA, Id SAIJ: NV7603

[14] Convención de Varsovia de 1929, Protocolo de Montreal de 1999, Convención de Bruselas de 1924 sobre unificación de reglas en materia de conocimientos de embarque, entre ellas.

[15] Ley 17418 (B.O. 06/09/1967), artículo 5. “Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato”.

[16] SOBRINO Waldo; El nuevo concepto de reticencia a la luz de la ley de defensa del consumidor, , 18 de Noviembre de 2010, www.saij.jus.gov.ar, Id SAIJ: DACC100092.

[17] SOBRINO, Waldo; Ley de Seguros Comentada, Art. 12, publicada en www.laleyonline.com.ar

[18] LOPEZ SAAVEDRA, Domingo; Ley de Seguros (Comentada y Anotada), Artículo 12, parágrafo 69, página 118, Editorial La Ley, Buenos Aires, octubre de 2007.

[19] Código Civil Italiano, artículo 1915-2, Ley belga sobre contratos de seguros, artículo 21, Inciso 1º, Ley alemana sobre contrato de seguro, artículo 6, inciso 6º, Contrato de seguro de la Ley Española, artículo 16.

[20] La ley 22.400 B.O. 18/02/1981.

[21] Ley 17.418 artículo 58, ley 24.240, artículos 3, 47, 50, 42 bis; ley 26.361, artículos 1 y 23; Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, artículos 1094 y 2560

[22] LORENZETTI, Ricardo Luis, Director, Introducción, “Código civil y comercial de la Nación”, 1ª ed., Santa Fe: Rubinzal Culzoni Editores, 2014, p. 9.

[23] Código Civil y Comercial de la Nación., artículos 865, 871. Ley 17418, artículos 46 párr. 1°y 2°, artículos 49 y 56

[24] Ley 17418, artículo 50

[25] Ley 17418, artículo 51

[26] PICASSO, Sebastián, Artículo 1716, ob. cit.,ps. 351-352.

[27] Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 730 “el acreedor podrá... a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado, b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor, c) obtener las indemnizaciones correspondientes.

[28] Código Civil, artículo 1107. “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal”

[29] Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 1716 “La violación al deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme disposiciones de este Código”.

[30] GALDÓS, Jorge M., Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el nuevo Código Civil y Comercial, “Revista de Derecho Privado y Comunitario. Número Extraordinario. Claves del Código Civil y Comercial”, ALEGRÍA, Héctor y MOSSET ITURRASPE, Jorge (Dir.), Rubinzal Culzoni Editores, 2015, p. 275.

[31] Artículo 1726 CCCN refiere a la vinculación entre un hecho ilícito-incluyendo al incumplimiento obligacional– y el daño, es decir, un nexo adecuado de causalidad, que el resultado aparezca como consecuencia previsible del hecho.

[32] En contratos paritarios, solo cuando el incumplimiento sea culposo, por aplicación de la previsibilidad contractual, deberán indemnizarse consecuencias previstas por las partes al momento de su celebración, lo que supone una excepción a la causalidad adecuada, aplicable también en estos contratos cuando el incumplimiento sea doloso.

[33] Artículo 1725, Código Civil y Comercial de la Nación.

[34] PICASSO, Sebastián, “Artículo 1728”, ob. cit., p. 426.

[35] Artículos 903 a 905 y artículos 520 y 521 del derogado Código Civil de la Nación.

[36] Artículo 1724, Código Civil y Comercial de la Nación establece al dolo y a la culpa como factores subjetivos de imputación. La culpa definida como omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, y sus formas de manifestación: imprudencia, que implica una acción ejecutada de manera precipitada, inadecuada, prematura o irreflexiva, con falta de previsión o precaución;  negligencia que se produce mediante una conducta omisiva de la actividad que hubiera evitado el resultado e impericia que implica desconocer las reglas propias de la ciencia, arte o profesión.

[37] Artículo 521 Código Civil Argentino derogado por ley.

[38] GALDÓS, Mario J., Artículo  Nº 1724, “Código civil y comercial de la Nación comentado”, ob. cit., p. 412.

[39] Artículo 1723, Código Civil y Comercial de la Nación

[40] CSJN, A. 2652. XXXVIII.; ―Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688‖, 21/09/2004, T. 327, p. 3753; E.D. 25/10/04, nro. 52.021; E.D. 15/11/04; L.L. 17/11/04; J.A. 24/11/04; L.L. 01/12/04, nro. 108.383; E.D. 03/12/04.

[41] Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Presidencia de la Nación Argentina, Buenos Aires, 2012, p. 527; artículo 963. Código Civil y Comercial de la Nación.

[42] Artículos 984 a 989, artículos 1092 a 1095, Código Civil y Comercial de la Nación.

[43] LORENZETTI, Ricardo L., “Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en LL 23/04/12 , p. 1.

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