Sin perjuicio de los recomendables trabajos que se han realizado sobre las relaciones jurídicas que emanan de las concesiones viales en cuanto a los vínculos Estado Concedente- Concesionario, Concesionario- Usuario , por último, y Estado Concedente- Usuario (1), sobre los rasgos salientes del Contrato de Concesión Pública referido a las concesiones viales (2), sobre las características de la reforma estatal producida en la materia y experiencias en el derecho comparado (3), resulta interesante analizar la evolución que ha experimentado la jurisprudencia en la interpretación de la responsabilidad civil de las concesionarias de los corredores viales y del Estado Concedente frente a los usuarios. Sobre el particular, la normativa (4) aplicable es múltiple, de diversa jerarquía y pueden regir relaciones en el ámbito del derecho público, en algunos casos y del derecho privado, en otros, atento a la doble relación jurídica a considerar: La relación de carácter público entre Estado Concedente y Concesionario, por un lado, y el vínculo existente entre concesionario y usuario, de naturaleza privada., por el otro. Con fundamento en las referidas normas, la evolución jurisprudencial en el tratamiento de la responsabilidad civil parte de la denominada tesis de Responsabilidad Civil limitada o Extracontractual o Tributaria, que primaba hacia la década de los noventa. Según este enfoque doctrinario, el peaje se concebía como un tributo, enmarcado dentro de la órbita extracontracual, y el concesionario, en ese marco interpretativo, no podía asumir otras responsabilidades que aquellas que se estuvieran expresamente previstas en el pliego de concesión, sea que se trate de cargas impuestas por el marco regulatorio vigente (defectos de señalamiento, omisión de detención del tránsito en caso de peligro, mantenimiento, conservación, mejora y ampliación de la ruta, etc.) o por vicios del camino (baches, roturas, presencia de obstáculos, etc). Según este criterio el pago del peaje no encuadraba la relación usuario- concesionario dentro del campo contractual por interpretar que aquél, como “tributo” o “contribución”, se vinculaba al cumplimiento de actividades estatales como la construcción de una vía, o su mejora, etc. (5) Dentro de este esquema conceptual, la responsabilidad del concesionario se deriva, únicamente, del incumplimiento de obligaciones asumidas en el pliego de concesión, pudiendo fundarse en tal caso la responsabilidad de la empresa concesionaria en el artículo 1113 CC en la medida que se interprete su condición de guardián, o bien en la culpa subjetiva en términos de lo previsto por el Art. 512 Código Civil. Según esta tesis, en materia de daños provocados por animales sueltos en los corredores viales concesionados, el único obligado a responder es el dueño o guardián del animal (según el régimen de los arts. 1124 a 1131 Cód. Civil). Según esta posición, el poder de policía estatal, dado su carácter irrenunciable, no ha sido delegado al concesionario, por lo que éste carece de facultades para retener o trasladar animales, o en la medida en que resultare una cosa ajena a la concesión. (6). Este enfoque, superado por la evolución que ha experimentado la jurisprudencia fundamentalmente en las últimas dos décadas, sostiene que la omisión de custodia de las rutas concesionadas no hace responsable al Estado por los daños y perjuicios causados por un animal suelto en el camino, en la medida en que el Estado no es propietario ni guardián del animal. (7) circunstancia que ha provocado la desaprobación de esta postura por parte de la doctrina civilista. Posteriormente, se fue verificando una evolución jurisprudencial hacia la denominada tesis contractualista, que funda la obligación legal del concesionario a partir del contrato de Concesión, del Reglamento de Explotación y del Reglamento del Usuario. Para quienes sostienen esta tesis, si bien existe una relación administrativa entre el Estado y el concesionario, cuando el usuario contrata con el concesionario se genera otra relación de consumo regida por normas de derecho privado. Y en este vínculo obligacional adquiere preponderancia la buena fe contractual, la confianza que debe primar entre los co-contratantes. Conforme a este enfoque, la responsabilidad civil de la concesionaria se funda en la denominada obligación de seguridad y, a la vez, de garantía, que se concibe como una obligación objetiva que supone una ampliación de las fuentes obligacionales y, a la vez, como una obligación de medios que responde a un criterio de previsibilidad, en términos de la exigencia de una diligencia razonable, de parte del Concesionario Vial, para que opere la exención de responsabilidad del mismo. Para esta perspectiva, el pago del peaje, en sentido amplio, constituye la contraprestación que le corresponde al usuario por la utilización, explotación, conservación y mantenimiento del corredor vial. La postura que sostiene el vínculo obligacional entre usuario y concesionaria ha contemplado una postura más amplia desde el punto de vista de la responsabilidad civil del concesionario de la red vial, la cual se deriva del incumplimiento de una obligación de seguridad objetiva, comprensiva de los animales sueltos y de toda causa de daños (vgr.: exceso de velocidad o ebriedad del otro automovilista) exonerándose la concesionaria del corredor vial sólo si se acredita la ruptura total o parcial del nexo causal (8). En este marco conceptual, el Estado Concedente, no es responsable por obligaciones que han sido transferidas a la empresa concesionaria en virtud del contrato de concesión, lo cual no obsta a que, según el caso concreto, pueda atribuírsele responsabilidad, extracontractualmente, por el incumplimiento del deber de policía en términos de lo previsto por el artículo 1074 del Código Civil, es decir, en la media en que “una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.
Recientemente, nuestra Corte Suprema de Justicia ha producido un viraje desde la vieja anterior, que se había consolidado en los referidos fallos “Colavita” y “Bertinat” hacia la denominada tesis consumerista o de la relación de consumo, en virtud de la cual rige la ley 24240, modificada por ley 26361. El criterio consumerista, actualmente imperante según la doctrina de nuestro máximo tribunal (9) y de la SCJBA (10) funda la responsabilidad civil del concesionario en una obligación de seguridad de raíz constitucional y de mayor amplitud, comprensiva de la persona y bienes del consumidor o usuario. En esa hermenéutica, “la integralidad psicofísica de la persona, su salud aún en la faz preventiva para asegurar el derecho, se deben considerar comprendidas, así como la extensión de la persona a través de la protección de sus intereses económicos”. (11) Por otro lado, la doctrina imperante hace eje en el valor seguridad en la circulación por autopistas, como el bien más valioso relacionado con la vida de las personas. En segundo lugar, el pronunciamiento pone de manifiesto la idea de la confianza con que los automovilistas ingresan en una autopista privatizada y a cargo de un concesionario, y que genera legítimas y objetivas expectativas de que ninguna situación imprevista se puede presentar en la circulación, como por ejemplo, un animal en la ruta. (12) La aplicación de la denominada Ley de Defensa del Consumidor (ley 24240 y reforma ley 26631, artículos 5, 6, 40 y concordantes) para la relación jurídica entablada entre concesionaria vial y usuario resulta amplia, no resultando óbice para ello el hecho de que se estime que el usuario que abona el peaje para hacer uso de una vía de circulación reviste la calidad de contribuyente (13) En el marco de la nueva doctrina legal de nuestro máximo tribunal, una interpretación minoritaria entiende que las obligaciones del concesionario surgen del pliego de concesión, en tanto que para la postura de mayoría se concibe al peaje como un precio previsto en el pliego de concesiones y que el usuario paga como contraprestación por el servicio que recibe. En el marco del vínculo obligacional que une al usuario con la empresa concesionaria rige el principio rector de la buena fe, con sustento en lo previsto por el artículo 1198 del Código Civil. En el marco de la relación contractual e integrada a la misma, rige la obligación de seguridad legal que exige al concesionario vial, en su calidad de prestador del servicio, a la adopción de medidas de prevención. Es interesante analizar, por otro lado, las diferentes posturas respecto de la naturaleza de dicha obligación de seguridad en cuanto a un carácter objetivo, de resultado, que responde a la posición de minoría y que solo admitiría la exención de responsabilidad del concesionario en la medida que éste pruebe la ruptura del nexo causal. En esta interpretación, se caracteriza a la relación contractual usuario – concesionario de derecho privado; con eje en la buena fe contractual y el deber de indemnidad, la obligación de seguridad consiste en que “el usuario llegue sano y salvo a final del recorrido, prestando un servicio de carácter continuado, reflejado en un ingreso a las rutas masivo y de uso simultáneo” (14), para lo cual el concesionario tiene el deber de la vigilancia permanente del corredor vial, la remoción de obstáculos y elementos peligrosos, de alejar animales que invadan la ruta dando aviso de inmediato a la autoridad pública que corresponda.
Por otro lado, la postura mayoritaria vincula a la obligación legal de seguridad con un criterio de previsibilidad, apreciándola como una obligación de medios, de carácter subjetivo. (15) Entendiendo a la seguridad como conducta que debe guiar al estado en los términos del artículo 42 de la Constitución Nacional, el usuario del corredor vial tiene una confianza fundada en que el concesionario se ha ocupado razonablemente de su seguridad, debiendo el concesionario cumplir razonablemente con dichas expectativas. Ahora bien, respecto de la extensión del deber de seguridad, la misma se vincula a acontecimientos que resulten previsibles según el curso normal y ordinario de las cosas en los términos del artículo 512 del Código Civil; por lo cual, a diferencia de lo que sostiene la postura anteriormente citada, no es posible afirmar la existencia de una garantía de resultado. El criterio de previsibilidad no es rígido, sino que varía según el caso, correspondiendo al juez de la causa la determinación del tratamiento que debe requerirse al concesionario vial de una autopista urbana, que al concesionario de una ruta interurbana, de una zona rural, de una zona desértica, conforme los términos del artículo. 902 del Código Civil. Entre las obligaciones del concesionario vial están la de autoinformarse y, a la vez, informar al usuario sobre los posibles riesgos adoptar medidas concretas, frente a riesgos reales, teniendo en cuenta la distribución de costos y sus mejores condiciones empresariales, fácticas y jurídicas. Efectuar las denuncias correspondientes a las autoridades frente a cualquier ilícito que ponga en riesgo al usuario, brindar las garantías necesarias para la seguridad vial e intimar a quien corresponda por deficiencias de alambrados son solo algunas de las cargas inherentes a las concesionarias de los corredores viales en el marco de las acciones preventivas que deben desarrollar. (16)
Indudablemente, han sido significativos los cambios políticos y socio-económicos que se han producido desde hace, al menos, dos décadas. Frente a esos cambios, el derecho, como ciencia esencialmente dinámica, ha experimentado un progresivo proceso de adaptación. Y este proceso se refleja en el ensanchamiento de la responsabilidad civil que se ha venido desarrollando los últimos años, en los cuales ha sido incesante la evolución normativa y jurisprudencial que se ha producido en ese sentido.
(1) Ver Naturaleza de las relaciones jurídicas que derivan de las Concesiones de los Corredores Viales. [Doctrina Autor/es: Por Fabré, María Carolina. EDA, 01/02-787 [Publicado en 2002]
(2) Licitación pública por etapa múltiple y el rumbo del sistema de concesión vial [Doctrina].- Autor/es: Por Carrillo, Santiago R.; Cordeiro, Mariano Lucas y Vocos Conesa, Juan Martín. EDA, 2004-635 [Publicado en 2004]
(3) Las concesiones viales (Otro caso de marchas y contramarchas en las políticas públicas)Por, Mata, Ismael, EDA, 2004-351 [Publicado en 2004.
(4) Artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional; Ley 23696 de Emergencia Económica y Reestructuración del Estado. (BO 23/8/89 y D. Regl. 1105/89. Resolución 221/89 de la Subsec. de OySPúblicos Nº 221/89, Resoluc. 41/91.- Subsec. de OyS Públicos. Dec. 1446/90 Control de Cargas, Resolución 60/03. Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, Resolución 221/89 (Aprueba programa de reconversión vial), Resolución 582/2008 de la Secretaría de Obras Públicas. Reglamento de explotación, Reglamento de Usuario aprobado por resolución 581/2008; Ley 17520 (BO. 13/11/67) otorgamiento de concesiones de obra pública por peaje o cobro de tarifas; Ley Nacional de Tránsito 2449 y dec.ley 779/95; Ley Provincial de Tránsito y Códigos Rurales; Decreto. 485/03 (30/07/03 BO.); Ley 24240 y modificatoria ley 26361, entre otras.
(5) CSJN, “Nación Argentina c. Arenera El Libertador S.R.L.”, del 18/06/1991, elDial — AA12F2
(6) ST La Pampa, sala A, 26 junio 1997, “López, Aída E. y ot. c. Giboudot, Juan M. y otra”, JA, 1999-II-136.- En igual sentido: CCivil, Com,. Familia y Trab. Río Tercero, 23 abril 1997, “Ciarroca, Gerardo J. c. Red Vial Centro S.A.). JA, 2001-III-síntesis; CNCiv., sala A, 8 agosto 2001, “Monzón, Angel E. c. Servicio de Mantenimiento de Carreteras S.A. y otro”, JA, 2003-II-síntesis; CFed. Córdoba, sala A, 20 diciembre 1995, “Costa de Lasala, Stella Maris y otro c. Dirección Nac. de Vialidad”, LLC, 1996-1033.-
(7) CSJN, 07-03-00, “Colavita, Salvador y otro c. Buenos Aires, Provincia de y otros s. ds. y ps.”, Semanario Jurídico, Córdoba, Argentina, 06-07-00, año XXIII, t. 83, 2000-B, págs. 24/29; LL 10-05-00, págs. 4/8, nota de Fernando A. Sagarna; ED 30-05-00, págs. 1/5, nota de Rodolfo Barra; Revista del Instituto de Derecho del Seguro del Colegio de Abogados de Rosario, Argentina, Nº 18, Setiembre de 2000, págs. 14/21.; y CSJN, 07-03-00, “Bertinat, Pablo J. y otros c. Provincia de Buenos Aires y otro”, LL 10-05-00, págs. 7/8, nota de Fernando A. Sagarna; RCyS, año II, Nº 2, 2000, pág. 39, nota de Ricardo Luis Lorenzetti.; “Ruiz, Mirtha E. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro”, 7 noviembre 1989, LA LEY, 1990-C, 429, nota de Jorge BUSTAMANTE ALSINA y en JA, 1991-I-102; “Bertinat, Pablo J. c. Provincia de Buenos Aires y otro”, 7 marzo 2000, Fallos: 323-305 y LA LEY, 2000-B, 766, nota de Fernando A. SAGARNA, DJ, 2000-2-376 – RCyS, 2000-2-39; “Colavita, Salvador y otro c. Provincia de Buenos Aires y otros”, 7 marzo 2000, Fallos: 323-319; JA, 2000-IV-185; y LA LEY, 2000-B, 757, nota de Fernando A. SAGARNA-DJ, 2000-2-370-RCyS, 2000-2-47. Responsabilidad por daños causados por animales. Los legitimados pasivos – Moisset de Espanés, LuisMárquez, José Fernando – Publicado en: RCyS 2005 , 182.-
(8)CNCiv., sala G -Adrem Corporación Industrial S.A. y otro c. Grau, Alberto y otros • 17/10/2007 Publicado en: RCyS 2008, 764 • RCyS 2008 , 397 con nota de José Luis Correa • ED, 4• ED 227 , 106 Cita online: AR/JUR/7348/2007; y CNCiv, sala C -Giordani, Jorge S. c. Autopistas Urbanas S.A. 2002/05/17 Publicado en: RCyS 2002 , 473. Responsabilidad del concesionario vial por omisión a sus tareas específicas, Nota de Gonzalo López Del Carril
(9) Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y /u otros”, 07/11/2006, DJ 29/11/2006, 950 – RCyS 2006-XII, 50 – DJ 28/02/2007, 460, nota de Carlos Ghersi; Celia Weingarten – LA LEY 13/03/2007, nota de Jorge Mario Galdós – RCyS 2007-III, 48, nota de Ramón D. Pizarro – DJ 01/08/2007, 979, nota María Soledad Webb; “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.”, 21/03/2006, RCyS 2006-VI, 50, con nota de Gonzalo López Del Carril – RCyS 2006-V, 64, nota de Celia Weingarten; Carlos A. Ghersi – LA LEY, 19/05/2006, 4, con nota de José Luis Correa – LA LEY, 2006-C, 490, nota de José Luis Correa – LA LEY, 25/04/2006, 1, con nota de Antonio J. Rinessi – LA LEY, 2006-C, 55, nota de Antonio J. Rinessi – DJ, 12/04/2006, 985 – LA LEY 30/03/2006, 3, con nota de Ramón Daniel Pizarro – LA LEY 2006-B, 451, nota de Ramón Daniel Pizarro – RCyS 2006-III, 35, con nota de Ramón Daniel Pizarro. Ver también Responsabilidad de las concesionarias de peaje. Nuevo criterio de la C.S.J.N. • Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia • RCyS 2006 , 443.- Ver también “Responsabilidad de las concesionarias de peaje. Nuevo criterio de la C.S.J.N. • Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia • RCyS 2006 , 443
(10) Partes: Bissio de Vigil, Nancy y otro c. Covisur S.A.- / Cita Online: AR/JUR/21352/2009.- Publicado en: RCyS 2009-VIII , 133, nota de Fernando A. Sagarna; LLBA 2009 (agosto) , 716, nota de Fernando A.Sagarna; y fecha: 22/12/2008 Partes: Castro, Luis y otra c. Camino del Atlántico/ Cita Online: Ac 79.549 AR/JUR/26997/2008.- Publicado en: RCyS 2009-VIII , 105, con nota de Fernando A. Sagarna; LLBA 2009 (agosto), 719, nota de Fernando A. Sagarna. Ver también Responsabilidad civil de los concesionarios viales y ley de defensa del consumidor: nueva doctrina legal de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires • Pirota, Martín Diego • RCyS 2010-III , 195.-
(11) La obligación de seguridad en la relación de consumo y su base constitucional • Gregorini Clusellas, Eduardo L. • LA LEY 16/12/2010, 1 • LA LEY 2010-F , 1242 • LTGR on line.-
(12) (art. 5 de la Ley 24.240). Ver Responsabilidad de las concesionarias de peaje. Nuevo criterio de la C.S.J.N. • Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia • RCyS 2006 , 443.-
(13) Ver • Responsabilidad civil de los concesionarios viales y la ley de defensa del consumidor: nueva doctrina legal de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires • Pirota, Martín Diego • RCyS 2010-III , 195; Es interesante comparar este trabajo con el realizado décadas hace una década atrás por otros autores vgr: Responsabilidad de los concesionarios viales y del Estado por accidentes ocurridos en los caminos [Doctrina]. Autor: Fabré, María Carolina. ED, 195-931 [Publicado en 2002]; y La responsabilidad de la administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio [Autor: Perrino, Pablo Esteban. ED, 185-781 [Publicado en 2000].-
(14) Ver análisis del voto del Dr. Eugenio Raúl Zaffaronni en los considerandos del fallo “Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c. VICOV S.A. s. daños y perjuicios”, F.1116.XXXIX, CSJN, 21-03-06.-
(15) Sobre las interpretaciones que limitan el deber objetivo de seguridad, ver “•Concesiones viales: imprevisibilidad y el deber de seguridad, por Correa, José Luis!”, publicado en: RCyS 2009-VII , 37 Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M (CNCiv) (SalaM) CNCiv., sala M ~ 2009/02/18 ~ ABS Quality S.R.L. c. Autopistas del Sol y otros
(16) Sobre la tesis de la amplitud en la relación de consumo, ver Animal muerto en una ruta concesionada.- Di Filippo, María Isabel – Publicado en: RCyS 2010-VII , 124 Fallo Comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín (CCivyComJunin) ~ 2009-08-18 ~ Iacusso, Guido José c. Autovía Oeste S.A.