Comentario a Fallo: “Loria de Barbieri Juana c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano y otro s/ Daños y Perjuicios.- Sala E- Expediente Nº 582518.- Fecha 01-11-2011”.-
I Introducción
La actora promovió demanda en reclamo del resarcimiento de los daños y perjuicios que, señala, le fueron provocados por la muerte de su hijo, producida por un shock anafiláctico sufrido por este último durante la práctica de una tomografía axial computada de control, en ocasión en que le era inyectado el contraste iodado.
Manifestó la reclamante que no se le suministró al paciente, en forma previa a la práctica realizada, corticoides y antihistamínicos, tal como lo exigen las reglas médicas y que, por otro lado, no se le hizo suscribir a su hijo, también en forma previa, el consentimiento informado.
Al contestar demanda, los accionados reconocieron que el paciente concurrió el día 12-4-01 a realizarse la práctica médica al Servicio de Diagnóstico por Imágenes del H. I., que se le suministró la sustancia “Telebrix Coronario C” y que, en ese momento, sufrió el shock anafiláctico que le produjo la muerte. Señalaron que ya había sido sometido a dicho estudio, sin consecuencia alguna, que no era alérgico y que en el interrogatorio previo no informó que era hipertenso. Refirieron que la reacción adversa con hipotensión severa, bradicardia, shock y muerte surgió por mutación de respuesta inmunológica, y que no existió negligencia o imprudencia en el actuar médico, pues se trató de un hecho fortuito inevitable, diagnosticado y tratado en el momento de su ocurrencia.
El a quo rechazó la acción de daños y perjuicios y, apelada la resolución, la Alzada la confirmó, basando su decisión en el resultado de la pericia llevada a cabo por una Junta Médica integrada por dos miembros del Cuerpo Médico Forense especialistas en radiología y tomografía computarizada, y otro designado por la Facultad de Medicina de la UBA. Las conclusiones sobre las que sustenta el rechazo de la acción son las siguientes: a) el paciente era catalogado como de bajo riesgo, controlado, no alérgico a las sustancias iodadas; b) había sido sometido con anterioridad a estudios similares en la misma institución, sin ¬reacciones adversas de ninguna índole; c) entre los grupos de riesgo (leve, bajo, moderado y alto) identificados en el Congreso Mundial de Radiología celebrado en nuestro ¬país en septiembre de 2000 conforme un documento confeccionado conjuntamente entre la Asociación de Alergia e Inmunología Clínica y la Sociedad Argentina de Radiología, el paciente estaba entre los que integran el primer grupo; d) por lo expuesto en el aparado precedente, el suministro de medicación para prevenir reacciones adversas no era médicamente indicado y, de todas maneras, ninguna medicación garantizaba que pudieran evitarse reacciones a la inoculación de sustancias iodadas; e) no era exigible que dentro de la sala donde se practicó el estudio existiera un equipo de resucitación, debido a que, en este tipo de estudios, las normas médicas de seguridad exigen solo la presencia del médico especialista o del encargado de realizar el estudio; f) si bien el paciente tenía antecedentes hipertensivos, este dato carecía de relevancia causal, porque el deceso se produjo por una crisis anafilactoidea y no por una complicación hipertensiva; g) la cardiomegalia padecida por el paciente fue detectada cuando se le practicó la autopsia, sin que en vida fuera sometido a estudio alguno al respecto; por este motivo, no requería con carácter previo a la tomografía una investigación ni su inclusión en el grupo de riesgo correspondiente; h) sin perjuicio de que el consentimiento informado se tornó obligatorio para estudios de esta índole recién con la sanción de la ley 26.529, promulgada en noviembre de 2009, el sometimiento del paciente a tomografías similares practicadas con anterioridad en la misma institución médica hacía presumir que conocía perfectamente los procedimientos y riesgos que corría; i) más allá de que al momento del estudio no existiera una obligación legal, para la resolución del caso resulta irrelevante que no se le haya hecho suscribir un consentimiento informado; j) la Junta Médica reunida a los fines del dictamen pericial concluyó que el deceso fue provocado por “uno de los raros casos infortunados que ocurren en forma imprevisible, hipótesis extraordinaria que acontece rara vez según las estadísticas mundiales sobre el punto, ocurriendo según estadísticas en una variación que va de 1 cada 100.000 casos a 1 de cada 1.000.000”.
II Naturaleza de la obligación profesional asumida por el médico
Los autores han distinguido entre las obligaciones de medios, aplicables al ámbito contractual de la responsabilidad civil, y las obligaciones de resultado, aplicables al ámbito extracontractual.
Otra de las distinciones establecidas por los doctrinarios se refiere al factor de atribución aplicable a ambos tipos dentro del régimen de la responsabilidad civil. Así, se ha dicho que en las obligaciones de medios no se prescinde de la culpa como factor de imputación subjetivo, en tanto que en las de resultado lo que interesa es el cumplimiento del resultado final comprometido, con prescindencia del análisis de la conducta, culposa o no, del deudor(1).
Desde el punto de vista de la distribución de la carga probatoria, en las obligaciones de medio el acreedor debe probar la culpa, mientras que basta al deudor, para eximirse de responsabilidad, la prueba de que ha obrado con prudencia y diligencia, sin perjuicio del resultado final. A contrario sensu, en las obligaciones de resultado el deudor solo se exime de responsabilidad en caso de haber obtenido el resultado previsto o bien, excepcionalmente, y ante la frustración de dicho resultado, deberá demostrar que dicha frustración obedece a un caso fortuito.
Aun cuando prestigiosos autores como ATILIO ALTERINI, ROBERTO LÓPEZ CABANA, OSCAR AMEAL, AUGUSTO BELLUSCIO y JORGE MOSSET ITURRASPE(2), entre otros, han objetado la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, la jurisprudencia ha seguido mayoritariamente la corriente doctrinaria que sostiene que las prácticas médicas se realizan a través de obligaciones de medios que los profesionales asumen. Ello como principio o regla general, dado que, por vía de excepción, determinados actos médicos en los que existe una disminución del alea o riesgo (entre ellas las cirugías estéticas, o las cirugías menores o simples) pertenecen al ámbito de las obligaciones de resultados.
III Historia clínica. Su importancia en materia ¬probatoria. Normativa aplicable
Se ha señalado criteriosamente que la historia clínica es un documento característico de la relación médico-paciente en el ámbito de la atención sanitaria(3) y que la información de naturaleza asistencial, preventiva y social contenida en ella debe ser ordenada y precisa, toda vez que se refiere a una suma de datos de diversa índole que pertenecen a un paciente(4).
Su relevancia en materia probatoria es indudable. Así, se ha dicho que “la constancia documental que emana de la historia clínica es una prueba sustancial en casos de mala praxis médica, que la convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución del litigio, pues permite observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño”(5).
Dada la relevancia que reviste su confección, una his¬toria clínica incompleta, defectuosa en su elaboración o tergiversada en su contenido genera una presunción de culpabilidad contra el galeno y contra la clínica médica o establecimiento hospitalario donde el paciente recibe su atención(6).
Previo a la sanción de la ley 26.529, el decreto 6216/67, reglamentario de la ley de ejercicio de la medicina 17.132 establece la obligación del director del establecimiento de salud en la confección de una historia clínica para cada paciente.
Posteriormente, la referida ley 26.529 se refiere al contenido de la historia clínica estableciendo que la información que debe detallarse incluye fecha de inicio, identificación del paciente y de los profesionales que intervienen con indicación de la especialidad de los mismos, registros de los actos médicos, estudios realizados, medicación suministrada, diagnóstico, pronóstico, procedimientos indicados, evolución del paciente y, de ser necesarios, protocolos quirúrgicos y consentimientos informados(7).
Esta norma, a su vez, garantiza al paciente la protección de los datos personales –cuya titularidad no se discute– contenidos en la historia clínica y, a su vez, consagra una amplia legitimación para acceder a la información volcada en el referido documento.
El acceso a los datos contenidos en la historia clínica requiere expresa autorización del paciente, salvo que el profesional médico, en ejercicio de sus funciones, requiera el acceso a la misma o en aquellos casos en que se la requiera en el marco de una investigación judicial.
Esta autorización se justifica teniendo en cuenta la protección de los datos personales del paciente, en los términos fijados por la ley 25.326 –de protección de datos personales–, que constituye la herramienta legal de que dispone el paciente para la protección de sus datos a través de la interposición de una acción de hábeas data de salud.
No obstante lo antes expuesto, el legislador ha entendido que el paciente posee la titularidad de la historia clínica y que los establecimientos médicos son depositarios de la misma, en cuya condición deben respetar un plazo mínimo de guarda y custodia de diez (10) años(8).
Esta solución ha sido objeto de acertadas críticas por parte de una corriente de opinión que entiende que parecería razonable que la titularidad se atribuyera al médico particular, clínica o establecimiento asistencial de que se trate, dado que la confección del documento clínico solo es posible a partir de los conocimientos técnicos con los que aquellos cuentan(9).
IV Consentimiento informado. Alcances e implicancias de su otorgamiento. Encuadre normativo
El consentimiento informado es un instituto de suma importancia, dado que mediante el mismo se autoriza al profesional a la realización de la práctica médica y, a la vez, el paciente participa de la toma de decisiones médicas.
La obtención del consentimiento informado conlleva el deber de información del profesional, no sólo en cuanto a la finalidad y naturaleza de la práctica e intervención médica, sino también respecto de sus riesgos y consecuencias. Esta información, que debe ser brindada por el profesional de modo completo y veraz, resulta la contracara del consentimiento informado y, al mismo tiempo, un elemento indispensable para su validez(10).
El instituto ha sido receptado por numerosos pactos internacionales que, vale aclarar, han sido incorporados a nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma constitucional de 1994. Entre ellos, merecen ser citados la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (10-12-48), proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas; el Convenio de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma, 4-11-50); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16-12-66); el Convenio de Oviedo de Derechos Humanos y Biomedicina (4-4-97), y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 7-12-00).
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado reiteradas veces sobre la indiscutida importancia del instituto en cuestión, señalando invariablemente que “el consentimiento informado es la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, luego de recibir por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada sobre una cantidad de cuestiones allí detalladas”(11).
No hay duda de que la omisión de obtener el consentimiento informado constituye una afrenta a la autonomía del paciente y, como tal, una lesión a los derechos de la personalidad, lo cual no significa que los médicos necesariamente hayan causado el daño si la lesión no obedece a culpa de los profesionales(12).
El consentimiento informado encuentra su fundamento normativo tanto en nuestra Constitución Nacional como en diversos artículos de la legislación nacional, tanto en el fuero civil como penal. Así, el art. 50 del cód. penal establece que no es punible quien lesiona o pone en peligro un derecho, con el consentimiento de la persona que puede válidamente disponer del mismo.
El art. 872 del cód. civil de la Nación establece que las personas capaces pueden renunciar a los derechos, eventuales o condicionales, establecidos en su interés particular, pero no a los derechos concedidos con miras al orden público, dado que no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia, menos en el interés particular de las personas.
Por su parte, el art. 911 del referido cuerpo normativo prescribe que nadie puede obligar a otro a abstenerse de un hecho porque pueda resultar perjudicial al que lo ejecuta. Resulta operativa esta obligación cuando el perjuicio que se intenta evitar trasciende al propio sujeto, en cuanto a que deviene de un acto contrario a lo previsto por las normas y frente al cual no puede tener lugar la intervención de las autoridades públicas. La interpretación armónica de esta norma con el principio constitucional de reserva consagrado por el art. 19 de nuestra Carta Magna –que delimita la autonomía de la persona como instrumento jurídico para la tutela de la vida social y jurídica del individuo– ha dado lugar a la solución de controversias jurídicas en memorables fallos dictados por el máximo tribunal de la nación(13).
Dentro de la esfera de reserva individual constitucionalmente delimitada, el respeto por la autonomía decisional del sujeto ha sido consagrado por el art. 2º de la ley 26.529 de derechos del paciente y consentimiento informado.
En forma concordante con lo establecido por la ley anteriormente mencionada, existen otras normas que contemplan este importante instituto, entre ellas, la ley 26.130, que establece el régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica (art. 4º); la ley 25.543, referida al Test Diagnóstico del Virus de Inmunodeficiencia Humana a toda mujer embarazada (arts. 3º y 4º); la Ley de Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades auxiliares (art. 19); la ley 23.798 –y la Ley Nacional del SIDA– en su decreto reglamentario 1244/91 (art. 6º).
V Responsabilidad civil médica: culpa y causalidad adecuada. Conclusiones
No debe soslayarse la naturaleza de las obligaciones comprendidas en la práctica profesional médica. Tratándose de obligaciones de medios, dentro del ámbito subjetivo de responsabilidad, es el propio reclamante quien debe acreditar el factor subjetivo de atribución de responsabi¬lidad, y la causalidad adecuada entre ese factor de impu¬tación y el resultado dañoso provocado al paciente. La ¬acción u omisión culposa del profesional médico y su ¬vínculo causal adecuado con el daño provocado son presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad civil del galeno, por lo que deben estar debidamente acreditados en el proceso.
En el fallo en análisis se destacan acertadamente los presupuestos fundamentales que deben regir en los procesos de mala praxis médica; resulta útil repasar los presupuestos de la responsabilidad civil mencionados por prestigiosa doctrina(14).
La ausencia de historia clínica, su confección defectuosa e, incluso, la falta de consentimiento informado en los términos previstos por la ley resultan presunciones graves que deben ser complementadas con otros elementos de prueba para acreditar la responsabilidad del profesional. Las referidas presunciones, aunque son graves, no resultan suficientes y no obstan a que el reclamante deba probar la adecuada causalidad entre la conducta antijurídica del médico, con base en la culpa como factor subjetivo de atribución, y el daño causado al paciente. Así lo exponen calificados autores(15), en concordancia con la jurisprudencia imperante en la materia(16).
Incluso en aquellos casos en los que algunos doctrinarios destacan la presunción de la culpa médica y de la relación causal por aplicación de la regla del res ipsa loquitur(17), estos extremos de la responsabilidad civil, en realidad, se prueban de modo directo. Así, la existencia de un daño que ha sido probado y que no se hubiera producido sin el obrar negligente del profesional, más que una inferencia, configura una prueba directa, tanto de la culpa médica como de la adecuada causalidad entre el obrar antijurídico y el daño producido(18).
VOCES: MÉDICO – DAÑOS Y PERJUICIOS – ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS – HOSPITALES Y SANATORIOS – CONSTITUCIÓN NACIONAL – PODER JUDICIAL – MENORES – PERSONA – DERECHOS HUMANOS – SALUD PÚBLICA – TECNOLOGÍA
(1) La obligación de medios y la responsabilidad del profesional.- Lorenzetti, Ricardo L. Publicado en: LA LEY 1989-D, 876 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 1135 – Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo I, 701
(2) MOSSET ITURRASPE en “Responsabilidad civil del médico”, publicado por Ed. Astrea,
(3) (ROITMAN Adriel y AIZENBERG Marisa, Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional, EN L.L. 2010-a-826)
(4) VAZQUEZ FERREYRA Roberto A, La importancia de la historia clínica en los juicios de mala praxis médica), siendo la confección del documento responsabilidad del equipo médico y de la institución asistencial.
(5) CNCiv., Sala G, 05/10/2010. – A, D.E. c. B., R. A. Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS ED Digital (61289) [Publicado en 2011]
(6) CNCiv., Sala J, 09/11/2010. – S. P C A c. Instituto Callao y otros s/daños y perjuicios -ED Digital (61249) [Publicado en 2011]: “La deficiencia de la historia clínica comporta una presunción clara en contra del médico que tiene la obligación de confeccionarla, dado que dicha falta, de por sí, implica una omisión de la conducta debida de acuerdo a la naturaleza de la obligación asumida, que configura culpa en los términos prescriptos por el art. 512 del Cód. Civil”… “No existe un concepto de culpa profesional diferente al que se describe en el art. 512 del Código Civil, al decir que ésta consiste en la “omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a la circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar”. Ello viene a significar que cuando el facultativo incurre en la omisión de tales diligencias, ya sea por imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus obligaciones y se coloca en la posición de deudor culpable”
(7) Artículo 15 de la ley 26.529
(8)Artículo 18 de la ley 26.529.
(9) ROITMAN Y AIZENBERG Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional).
(10) El consentimiento informado: una de las aristas rectoras del buen ejercicio- JALIL, JULIÁN EMIL – Publicado en: RCyS 2011-II, 245
(11) (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza) (Sala I) ~ 2010-12-28 ~ Villegas, María Alejandra c. Cacciavillani, Luis publicado en: RCyS 2011-IV, 55 – Fallo Comentado: Wierzba, Sandra M; y CFed. Mar del Plata, 03/02/2012. – C. S. G. A. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/amparo EDCO (18/04/2012, nro 12.979) [Publicado en 2012]
(12) “Chiappari María Isabel c/Sanatorio de la Trinidad y otro s/daños y perjuicios”, libre n° 410.274 del 8—11—04, “…en tren de hipótesis, bien ha señalado Vázquez Ferreyra que la omisión de obtener el consentimiento informado, si bien constituye una afrenta a la autonomía del paciente y como tal una lesión a los derechos de la personalidad, no significa que los médicos hayan causado el daño pues la lesión no obedece a culpa de los profesionales sino que constituye un riesgo propio (caso fortuito) de esa intervención (“Cuantificación de los daños por mala praxis médica”, LA LEY, 2002-F, 1389)”. (del voto del Dr. Dupuis)
(13) Fallo 316:479, 502, CSJN, “Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar”, sentencia del 6 de abril de 1993; y Fallo A. 523. XLVIII, CSJN “Albarracín Nieves, Jorge Washisngton s/ medidas precautorias, sentencia del 1 de junio de 2012..
(14) Ver LORENZETTI, RICARDO L. Publicado en: LLP 2002, 1302-LA LEY 2003-A, 973-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 153-RCyS 2011-II, 25; y PREVOT, JUAN MANUEL Publicado en: RCyS 2010-XI, 239- presupuestos de la Responsabilidad Civil
(15) El nexo causal ignorado en la responsabilidad civil médica Quirós, Pablo O. Publicado en: L.L.Gran Cuyo 2010 (julio), 515; y La causalidad: un requisito crucial (¿e insoluble?) de la responsabilidad civil MORENO RODRÍGUEZ ALCALÁ, ROBERTO Publicado en: RCyS 2010-IV, 273.
(16) La Corte Federal tiene dicho que: “Para que funcione la responsabilidad por mala praxis médica es suficiente que el demandante acredite la impericia profesional y que medie una relación de causalidad entre tal conducta y el daño producido.”, añadiendo que: “En los juicios en los que se debate la responsabilidad médica la prueba debe versar no sólo sobre el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, sino también sobre los actos u omisiones del profesional que demuestran una actividad negligente, imprudente o falta de pericia necesaria, pues aquella no queda comprometida si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente”(10). Corte Suprema, 06/07/1999, ‘Schauman de Scaiola, Martha S. c. Provincia de Santa Cruz y otro’, publicado en: RCyS 2000-478 y en Fallos 322:1393, cita online: AR/JUR/3663/1999 – También este criterio ha sido sostenido por el Alto Tribunal en su actual composición al resolver la causa “B., R. R. c. Provincia de La Pampa y otro”, de fecha 11/07/2006, publicado en: DJ 2006-3, 853 – DJ 2006-3, 1076, con nota de Augusto M. Morello; LA LEY 23/01/2007, 23/01/2007, 3 – LA LEY 2007-A, 559 y en Fallos 329:2688, Cita Online: AR/JUR/4659/2006.
“Para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, y que basta que alguno de esos requisitos falle para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad” (voto del Dr Dupuis, ver también causas 179.618 del 31-5-96, 266.971 del 24-6-99 y 282.733 del 30-5-01, entre muchos otros; ver también CNCiv. Sala “D”, voto del Dr. R. Benegas, en E.D. 95-302) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F – Dubs, Norma Ester c. Excelsitas S.A. s/ daños y perjuicios • 12/07/2011 -Publicado en: RCyS 2011-XI, 159 – DJ 18/01/2012, 70 Cita online: AR/JUR/42318/2011
Es de recordar que el análisis que permite establecer los presupuestos de la responsabilidad civil no puede desentenderse de la necesidad de verificar con precisión la autoría y la causalidad. Así, resulta indispensable determinar la relación causal no como vínculo posible, sino la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho, cuya demostración incumbe a la parte actora en todos los casos (conf. CNCiv. Sala “A”, diciembre 4/1998, “A.M. y otro c/G.H.V.” citado en Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la responsabilidad”, T. 1, pág. 627). Ello constituye una simple aplicación del principio que fluye del art 377 del C.P.C.C.N. Es decir que el pretensor deberá siempre demostrar la conexión entre el hecho y el daño en virtud del cual se reclama, por lo que la causalidad no se presume.
(17) La responsabilidad del médico ante los olvidos quirúrgicos: el principio “res ipsa loquitur” CALVO COSTA, CARLOS A. Publicado en: LA LEY 05/03/2009, 3-LA LEY 2009-B, 212 comentario a fallo CNAC, sala G ~ 2008-12-15 ~ Kerdocas, Verónica del Rosario c. Medicorp Argentina S.A. y otros
(18) Algunos autores entienden que frente al acaecimiento de hechos en los cuales “las cosas hablan por sí mismas”, donde existe una circumnstantial evidence, que permite inferir no sólo la culpa sino también —frecuentemente— la relación causal (27): por ejemplo, cuando se amputa la pierna equivocada, cuando el ginecólogo deja materia ovular en el curso de un raspado (28), o cuando existen oblitos quirúrgicos (olvidos de gasas —como el caso que nos ocupa— o pinzas en el cuerpo del paciente), cuando se provocan quemaduras al paciente durante una intervención quirúrgica a través de lámparas, electrobisturíes o rayo láser, cuando el paciente sufre daños en partes sanas de su organismo que están cercanas o en el área de tratamiento, etcétera. Del análisis de la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, puede inferirse que la aplicación del “res ipsa loquitur”, requiere, como presupuestos esenciales: a) la presencia de un daño que normalmente no hubiera sucedido sin que el profesional hubiera incurrido en una conducta negligente, siendo esta última, la causa más probable del perjuicio; b) debe haber posibilidad de control sobre el paciente y sobre el instrumental empleado; y c) no debe existir concausalidad del paciente, es decir, que no se pueda atribuir culpa alguna a este último (contribución de la víctima en la producción del daño).