1.- Antecedentes, evolución normativa y régimen legal aplicable.-
Hace aproximadamente sesenta años se avanzó en el dictado de normas que organizaron el monopolio estatal del sistema de reaseguros en nuestro país (1) Este sistema se mantuvo durante medio siglo, hasta que, previa liquidación del INDER (2) se produjo, con ciertas restricciones y mediante el dictado de la resolución de la SSN Nº 24.805 y concordantes, la apertura del mercado de la actividad reaseguradora. A comienzos de 2011 se produjeron cambios normativos sustanciales (3) en la actividad del reaseguro en nuestro país, modificándose el sistema, tanto respecto a las entidades que pueden ser autorizadas para aceptar operaciones de reaseguro, como en cuanto a los requisitos a cumplir para operar, y a la reglamentación de la actividad de los corredores de reaseguros. Otro cambio sustancial propiciado por esta norma impacta sobre las sociedades extranjeras dedicadas a la actividad reaseguradota, las que se les exige la inscripción, en el organismo de control del sistema y mediante brokers de reaseguros debidamente registrados en dicho organismo. La normativa plantea una excepción (4) a la exigencia de inscripción antes mencionada, en el caso de que las aseguradoras nacionales asuman riesgos que, por su magnitud, excedan la capacidad de aseguramiento del mercado local para su cobertura, en cuyo caso debe tramitarse la solicitud de excepción por ante el organismo de contralor. Complementariamente, entre Abril y Mayo de 2011, la SSN dicta las resoluciones 35.726 y 35.794, respectivamente. La primera de ellas establece la validez de los contratos celebrados entre marzo y septiembre 2011, a la vez que establece la prohibición de renovar contratos con vigencia mayor a 1 año y fija las condiciones para que las reaseguradoras extranjeras puedan operar en el país en calidad de “reaseguradoras admitidas”, para lo cual exige la adecuación a lo previsto por el art. 118 y siguientes de la Ley 19550 de Sociedades Comerciales (5)
A su vez, la mencionada resolución 35.794 eleva el volumen de reaseguros que pueden realizar las aseguradoras nacionales del 7% al 10%, establece exigencias mínimas de retención para las reaseguradoras locales, ordena que el reaseguro de riesgos hasta el monto de U$S 50.000.000 deberán ser contratado con reaseguradoras “locales”, y solo por sobre ese límite podrá contratarse con reaseguradoras “locales” o “admitidas”, indistintamente y sin necesidad de aprobación previa para el caso de optar por operar con éstas últimas. Por otro lado, fija la exigencia de capitales mínimos para que operen las reaseguradores “locales” (6) y prohíbe a estas reaseguradoras la transferencia de fondos al exterior de sumas que excedan el 40 % de las primas. Por otro lado, la Superintendencia de Seguros, sancionó la Resolución Nª 37.871, referida a la información que las aseguradoras están obligadas a presentar respecto de contratos automáticos de reaseguro y su validación por parte de las reaseguradoras. Sin entrar en la discusión respecto del modelo que debe seguirse en cuanto a una mayor o menor apertura del mercado de reaseguros, resulta evidente que la reglamentación de la actividad debe ser complementaria de una norma legal que establezca los principios rectores para el funcionamiento del régimen de reaseguros, de modo de brindar consistencia y evitar la incertidumbre y precariedad que caracterizan al sistema. En este sentido, si bien merecen ser destacados algunos encomiables proyectos (7) que no han logrado convertirse en ley, el dictado de una norma superior en materia de reaseguros resulta aún una tarea legislativa pendiente, falencia histórica que provoca que el sistema continúe rigiéndose por las normas específicas contenidas la ley de seguros (8), por las recientes resoluciones 36.615, 35.726 y 35.794, emitidas por el organismo de contralor, o por futuras resoluciones que en lo sucesivo la modifiquen o reemplacen, sin omitir disposiciones aplicables en materia de reaseguros que surgen de la suscripción de acuerdos comerciales internacionales reflejados en un acta final aprobada por ley nacional (9). Esta se torna aún más compleja cuando la normativa específica dictada por el organismo de contralor, sin perjuicio de consideraciones técnicas, omite el tratamiento de temas que resultan centrales para la actividad tales como la definición y alcance de los contratos de retrocesión, la política de inversiones del sector y las previsiones en materia contable y de reservas (10)
2.- Esquema contractual en la actividad reaseguradora.
Mucho se ha debatido doctrinariamente, con opiniones dispares, respecto de la naturaleza del contrato de reaseguro. Lo cierto es que, al respecto, debe decirse que si bien encuentra su causa en el contrato de seguro, se trata de un contrato que reviste autonomía respecto de aquél, tal como surge de la propia normativa (11)
En el contrato de reaseguro no existe una acción directa del asegurado contra el reasegurador, dado que el reasegurador no es, en ninguna circunstancia, deudor del asegurado. Esta característica, propia y distintiva de la actividad reaseguradora, plantea una importante diferencia respecto de otros contratos como la fianza, distinguiéndose también del coseguro, la sociedad en participación o la cesión de cartera. La antigua posición doctrinaria y jurisprudencial que emanaba de la redacción original del Código de Comercio dictado en 1889 y que identificaba al reaseguro con el contrato de fianza ha sido superada, siendo actualmente pacífica la interpretación que asimila el contrato de reaseguro al seguro, tanto desde el punto de su estructura contractual como del régimen legal que se le aplica (12) En línea con esta posición, y dado que se orienta a cubrir una necesidad del reasegurado, podría decirse que al contrato de reaseguro se le aplican las reglas del seguro de responsabilidad civil. (13) (14)
Fijada la posición respecto de la naturaleza del contrato de reaseguro, no debe soslayarse que el mismo tiene una dinámica contractual específica, con un plazo de prescripción (15) y elementos propios de esa dinámica. Entre los institutos que tipifican el derecho de reaseguros podríamos citar, el denominado principio universal del -“follow the fortunes” o “follow the settlements, (16) o la denominada cláusula de insolvencia (17), entre otras.
Contractualmente, el reaseguro viene a expresar un negocio financiero llevado adelante por empresas con alta especialización en la actividad aseguradora, con fines de lucro y destinado tanto a cubrir la solvencia de las compañías aseguradoras y a posibilitarles el desarrollo estratégico de un programa comercial en un determinado rubro o en la totalidad de sus operaciones. Este negocio financiero supone un esquema de transferencia del riesgo fundada en el comportamiento comercial de la compañía aseguradora, un comportamiento que se evalúa integralmente en todas las etapas de la actividad aseguradora, antes, durante y después de la ocurrencia del siniestro. (18)
Puede decirse que, dentro del esquema mencionado, el reaseguro es un seguro de segundo grado, cuyo alcance de cobertura se puede expresar de diferentes maneras, sea mediante la cesión de la totalidad o de una proporción de las primas percibidas por el reasegurado a favor del reasegurador (19), sea a través de la previa definición contractual de un monto definido como “prioridad”, cuyo exceso en el pago de una determinado acontecimiento siniestral torna operativa la cobertura (20), o bien en virtud de la fijación de un porcentual de la totalidad de la prima anual percibida por la compañía aseguradora, que opera cuando la siniestralidad para ese mismo período supera el porcentaje establecido contractualmente (21) (22)
3.- Funciones de la actividad reaseguradora. Transferencia y colectivización de riesgos.-
Una de las funciones esenciales de la actividad reaseguradora se vincula a la colectivización del riesgo, finalidad hacia la cual se propende combinando el reaseguro con otros mecanismos complementarios de previsión, como los seguros, los fondos de garantía y el sistema de la seguridad social.
La armonización de estos mecanismos posibilita el adecuado cumplimiento de los objetivos de la actividad reaseguradora (limitación de importantes desembolsos financieros; suministrar capitales adicionales para la expansión del negocio asegurador, distribuir colectivamente el riesgo, limitar las pérdidas, etc.) resultando indispensable para avanzar hacia un sistema más eficiente de dispersión y atomización de los riesgos, de modo que pueda atenuarse el impacto negativo de los costos sociales derivados del sistema de responsabilidad civil.- (23)
En este sentido, en materia de previsión de riesgos, los grandes siniestros, sean naturales o provocadas por el hombre, dejan sus enseñanzas (24) para el diseño de un sistema que tienda a una justa e integral reparación del daño y, a la vez, evite el derrumbe financiero de importantes sectores de la economía. Para el adecuado funcionamiento de una estructura de atomización y transferencia es la financiación anticipada de los riesgos asegurados. Las primas se pagan ex ante para obtener protección frente a un suceso que puede o no materializarse durante la vida del contrato, de modo de tal que los asegurados y aseguradoras generen hacia aseguradoras y reaseguradoras, respectivamente, un permanente flujo de primas que se acumulan como activos y se mantienen como reservas técnicas para hacer frente a las contingencias. (25). Dentro del mencionado esquema de transferencia de riesgos, no debe soslayarse la importancia de contar con determinados elementos, particularmente en aquellos eventos de grandes proporciones en los que la determinación y extensión de la responsabilidad resulta compleja. Entre estos elementos, una caracterizada y prestigiosa doctrina (26) refiere la necesidad de una precisa y clara redacción de las cláusulas contractuales, en cuanto a la definición de evento o siniestro, a la caracterización de la existencia de uno o múltiples eventos y a la relación causal entre el hecho y los daños producidos.
4.- Conclusiones. Perspectivas del mercado reasegurador y desafíos pendientes.-
La nueva realidad normativa en materia de reaseguros plantea una mayor injerencia del Estado en el mercado, no sólo en cuanto a la adopción de mecanismos de regulación de precios. sino también en cuanto al flujo de capitales y al ejercicio de un mayor control sobre operaciones de lavado de dinero y evasión impositiva.
No puede desconocerse la importancia de los efectos que la actividad resaseguradora tiene sobre la macroeconomía, particularmente en lo relativo al contralor de la fuga de capitales, al aumento de las inversiones y del crédito y al impacto sobre la balanza de pagos. Teniendo en cuenta la referida circunstancia ha sido diseñado el nuevo marco regulador y las políticas estratégicas fijadas dentro del PlaNes 2012-2020 en materia de reaseguros. En este sentido, la reserva de mercado, el cumplimiento en los niveles de retención, limitaciones al reaseguro y a la retrocesión intragrupo, exigencias en materia de solvencia y capacidad económica de los operadores son algunos de los instrumentos utilizados para el diseño un mercado de reaseguros que se pretende ágil y sustentable.
No obstante los instrumentos utilizados y los objetivos perseguidos, no puede desconocerse que, a los ya referidos efectos disvaliosos generados por la ausencia de una norma de carácter general que establezca principios rectores que orienten a la actividad reaseguradora, el análisis del mercado actual de reaseguros plantea asignaturas pendientes.
Una de las preocupaciones y dudas centrales de los operadores recae, indudablemente, sobre la capacidad técnica y económica de las reaseguradoras locales para absorber el cúmulo de operaciones que captaban las reaseguradoras extranjeras bajo el viejo régimen legal instaurado por la Resolución SSN N° 24.805.
De algún modo, esta circunstancia ha sido prevista por el nuevo marco legal que, previa resolución fundada del organismo de contralor, se fija un mecanismo de excepciones para operar con reaseguradoras extranjeras y establece, además, que las aseguradoras pueden contratar con las denominadas reaseguradoras admitidas sin necesidad de previa autorización, para aquellas operaciones superiores a un mínimo de U$S 50.000.000. (27) Estas previsiones legales se fundan en la comprensión de que, en la actualidad, resulta indispensable el respaldo de las empresas internacionales del ramo, que operan como reaseguradoras admitidas, para la colocación de contratos vinculados con determinados riesgos, particularmente aquellos que cuentan con una elevada tasa de litigiosidad o que se presentan como de alta exposición siniestral. (28)
Tratándose de un mercado que aún se encuentra en pleno proceso de consolidación, y sin desconocer algunos problemas financieros que deben ser especialmente analizados por el organismo de control (29), en un contexto como el mencionado resulta indispensable que un oferente local participe fuertemente, brindando a las aseguradores nacionales aquellas coberturas que les permitan defender adecuadamente su patrimonio y llevar adelante sus operaciones, y que usualmente buscaban en el mercado extranjero.
La falta, por parte de reaseguradoras locales, de una oferta vinculada a riesgos en ramos específicos, particularmente vinculados a grandes riesgos, podría determinar, frente a la posibilidad que la propia norma establece, un número creciente de solicitudes de excepciones, cuya reiteración no sólo atentaría contra el espíritu que ha orientado al nuevo marco regulador, sino que generaría, además una creciente fuga de divisas que los aseguradores argentinos utilizarían para pagar las primas de los contratos de reaseguros “excepcionales”. (30)
Un mercado de reaseguros debe encontrar un equilibrio para su adecuado funcionamiento: no sólo debe garantizar la libre competencia que con criterio esbozan destacados autores (31), sino que debe, además, perseguir el control de variables macroeconómicas que resultan de indudable importancia para el desarrollo de un país, y avanzar en el diseño de mecanismos de previsión de riesgos más eficientes, en los que la colectivización de esos riesgos disminuya los costos de las contingencias, permita la expansión de sus operadores y funcione, en definitiva, como un eslabón más de un circulo virtuoso.
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(1) En 1946 se dictó la ley 12.988 creó el Instituto Mixto Argentino de Reaseguros (IMAR) que, en 1952, se convirtió en el Instituto Nacional de Reaseguros (INDER).
(2) Decreto Nacional Nº 171/92. Decreto de Necesidad y Urgencia. Creación del fondo para el financiamiento de pasivos del ex-Instituto Nacional de Reaseguros.
(3) Resolución SSN Nº 35.615, de fecha 11/03/2011 que deroga la Resolución Nº 24.805
(4) Resolución SSN Nº 35.615, art. 19
(5) Resolución SSN N° 35.726, art. 3, se incorpora al punto 20° Anexo I, de la Resolución SSN N ° 36615, inciso g)
(6) Resolución SSN N° 35.794, art. 9, que prescribe que el capital mínimo será “la cifra mayor entre: $20.000.000 y el 16 % de las primas retenidas, no pudiendo ser inferior al 40 % del total de primas emitidas netas de anulaciones”.
(7) Steinfeld, Eduardo R. ED, 176-980 El proyecto de ley sobre el contrato de reaseguro (modificatorio del título II de la ley 17.418) presentado en 1994 en la Cámara de Diputados de la Nación.
(8) Ley 17.418, Título II, artículos 159, 160, 16 y 162.
(9) Acta final de la Ronda Uruguay y Acuerdo Marrakech de la OMC, Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios y Anexos, aprobado por la ley 24.4425
(10) Estebenet, Carlos A.. ED, 243-1411. El control en materia de reaseguros: la nueva reglamentación [Doctrina] y López Saavedra, Domingo M. Nuevo régimen de reaseguros en la Argentina: la resolución Nº 35.615 de la Superintendencia de Seguros de la Nación Publ. en: Sup. Act. 19/04/2011, 1 • LTGR on line
(11) Ley N° 17.418, el art. 159, establece que siempre será el asegurador “el único obligado con respecto al tomador del seguro” y el art. 160 refiere que “el asegurado carece de acción contra el reasegurador”.
(12) Fazio, Pablo Jorge, El contrato de reaseguro en la jurisprudencia argentina, publ. en: LA LEY 25/09/2008 , 1 • 2008-E , 1232. Cita Online: AR/DOC/2469/2008 J.A. T° 19, F 633, caso “Scandinavian Cía. de Seg. S.A. c. Estado Nacional —D.G.I.—s/cobro; CNCiv., sala C, 22/12/67, “Feinsilver H c. Universo Cía. de Seguros S.A., LA LEY, 131-170.
(13) Meilij, Gustavo Raúl El Reaseguro Nacional Publicado en: RCyS 2011-V , 199 • ADLA LXXI-C Cita Online: AR/DOC/1100/2011 pág. 85, nº 47). “cubre el interés del reasegurado a la conservación de su patrimonio”, (“Seguros”, Depalma, edición 1970, Halperín)
(14) Fazio, Pablo Jorge, El contrato de reaseguro en la jurisprudencia argentina, Publicado en: LA LEY 25/09/2008 , 1 • LA LEY 2008-E , 1232 Cita Online: AR/DOC/2469/2008 – CNFed. Civil y Com., sala III, junio 29 – 994. –“La Buenos Aires Cía. de seguros c. Instituto Nac. de Reaseguros”, LA LEY, 1995-B, 655. (38.345-S); DJ, 1995-2-1056.
(15) López Saavedra, Domingo M. , La prescripción en el contrato de reaseguro,
Publicado en: RCyS 2009-X , 29, aplicación del plazo anual del art. 58 de la ley 17418 con fundamento en el principio de interpretación de instituciones análogas; Cardona, Christopher. ED, (24/10/2007, n° 11.868) La prescripción de las acciones derivadas del contrato de reaseguro
(16) López Saavedra, Domingo M. Reaseguro. El principio del “follow the fortunes”: sus alcances legales en el derecho argentino y en la jurisprudencia inglesa Publicado en: LA LEY 2005-A , 1370. Principio en virtud del cual el reasegurador, dentro de los términos y condiciones del contrato y en el marco de la aplicación del principio de buena fe , se obliga a “seguir la suerte” de la aseguradora, tanto respecto a las pérdidas como a los gastos vinculados a la actividad que desarrollan la misma
(17) López Saavedra, Domingo M.. Reaseguros: la llamada “cláusula de insolvencia”, Publicado en: LA LEY 1997-C , 1198 . Cita al artículo 15 de la Resolución de la SSN 23.881/95 que establece la obligación de incorporar en los contratos de reaseguro celebrados po0r las aseguradoras argentinas, una verdadera “Cláusula de Insolvencia” por la cual, , el reasegurador, en caso de liquidación del asegurador-reasegurador deberá pagar directamente al liquidador los saldos acreedores que resulte adeudar como consecuencia del contrato, con independencia que la cedente haya o no indemnizado a su asegurado.
(18) Sánchez Villalba, “El Contrato de Reaseguros”, Manual Técnico Jurídico. Ediciones Española de Seguros. Madrid 2002. pág. 48. Cita en El reaseguro en la legislación argentina; y Vilá, Nancy A. “Obsolescencia del art. 161 de la ley 17.418”, Publicado en: RCyS 2010-III , 35
(19) Reaseguros de riesgos, o proporcionales”, consisten en la cobertura por parte del reasegurador de un porcentaje, fijo o variable, de todas o algunas de las pólizas de su cartera, según se trate de contratos de “cuota parte” o de “excedentes” .
(20) Reaseguros de siniestros o “no proporcionales”, consisten en una protección de la caja de la aseguradora, cuando el importe a pagar como consecuencia de un acontecimiento siniestral a su cargo, supere determinado monto o “prioridad” .
(21) Reaseguros de resultado técnico por ejercicio (stop loss) , que funcionan cuando la siniestralidad anual de un ramo o global de toda la cartera, supera determinado porcentaje de la prima respectiva. Su uso es limitado a causa de las dificultades que presenta la elaboración de esta cobertura, basada en el comportamiento histórico de la cartera, que puede verse afectado por cambios en la composición de la misma, en modificaciones tecnológicas, en variaciones del contexto económico, etc.
(22) Ariel Fernández Dirube. Entrevista en Revista Mercado Asegurador, Diciembre de 2013, El mercado reasegurador Argentino a Noviembre de 2013. Los Costos Siniestrales y el Reaseguro.
(23) Imaz, Joaquín Andrés, El siniestro de las Torres Gemelas. Hacia la colectivización del riesgo mediante mecanismo de seguros, reaseguros, fondos de garantías y ampliación del sistema de seguridad social, Publicado Cita Online: AR/DOC/3121/2010.
(24) Vilá, Nancy A., El terremoto de chile 2010. Ejemplo de cultura de seguros, Publicado en: La Ley Online.- Cita Online: AR/DOC/1313/2010.
(25) Sebastián Von Dahlen y Goetz Von Peter, Informe Trimestral del Banco de Pagos Internacionales
BPI, diciembre de 2012, “Catástrofes naturales y el reaseguro mundial: ¿cuáles son sus vínculos?”.
(26) López Saavedra, Domingo M. Seguro y Reaseguro. Un evento o eventos múltiples: efectos y consecuencias (A propósito del ataque a las Torres Gemelas del pasado 11/09/2001). Publ. en: LA LEY 2003-C , 906.
(27) Resolución SSN 35.794, art. 4; y Resolución SSN 35.615, art. 19.
(28) Granizo, Aviación, Riesgos del Trabajo, Flotas Aéreas, Petroquímicas y, en general, Grandes Obras de Infraestructural, entre otros.
(29) Desajustes financieros entre débitos y créditos del IVA en perjuicio de las reaseguradoras locales; efectos perjudiciales que podrían ocasionar el retraso o la falta de pago de las retrocesiones al exterior, entre otros..
(30) Rodrigo Puértolas – Socio fundador y analista de Centro Estratégico para el Crecimiento y Desarrollo Argentino (CECREDA), ” El mercado de reaseguros en la Argentina: una herramienta para el fomento del mercado de capitales en el desarrollo nacional”
(31) Ilan Goldberg., “Por fin, la libre competencia en el mercado de reaseguro brasileño”, Derecho de Seguros, 21 de febrero de 2011 • Nº 12.696 • AÑO XLVIII • ED 241.-