Consumidores: Crónica de una muerte anunciada. La exposición al consumo en la reforma proyectada

Sumario: I.- Introducción.-

En un mundo altamente conflictivo y globalizado, la normativa que se ha ido construyendo con la finalidad de tutelar los intereses de los consumidores ha ido creciendo notablemente en los últimos 20 años. Así, como una herramienta legal correctiva de la disparidad de fuerzas entre el proveedor y/ cualquiera de los integrantes de una cadena de comercialización de un producto o servicio, por un lado y el consumidor, por el otro, tuvo consagración legislativa, hacia el año 1993, la ley 24240, denominada Ley de Defensa del Consumidor.

Posteriormente, a partir de la reforma de nuestra carta magna en 1994, las normas tuitivas del consumidor comenzaron a tener rango constitucional en nuestro derecho positivo. Así, el artículo 42 de la Constitución Nacional ofrece el marco normativo para el reconocimiento, garantía y tutela de los derechos de los consumidores, consagrados en la mencionada ley 24240 y en otras normas concordantes, como la ley de lealtad comercial y las propias normas del Código Civil (vgr. artículos 1113, 1198, etc.)

Es incuestionable el efecto expansivo y la evolución que el derecho del consumo ha experimentado en los últimos años. En esa línea, los deberes de seguridad e información en las relaciones de consumo (arts. 4 a 6 ley 24.240, art. 5 ley 22.802, art. 1198 Cód. Civil, etc.); el control de prácticas abusivas (arts. 32 a 36, ley 24.240, art. 10 ley 22.802, etc.); la prohibición de la publicidad engañosa (art. 9, ley 22.802); el control de cláusulas abusivas (arts. 37 a 39, ley 24.240); las garantías y responsabilidades por daños derivados de productos (arts. 12 ley 22.802, art. 5 y arts. 11 y ss., ley 24.240, arts. 1113 y 1198, Código Civil, y concordantes), etc., son algunos de los avances que la legislación ha consagrado en defensa de los consumidores.

En el marco de esta evolución normativa en materia consumerista, con el dictado de la ley 26361, en el año 2008, se han introducido una serie de modificaciones, ampliando el ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. Es indudable que deben reconocerse las ventajas de la referida ley 26361, en tanto ha establecido un orden de prelación en cuanto a la normativa aplicable, ha consagrado un régimen punitivo especial a favor de los consumidores, tipificó al Daño Directo como fuente de obligación a resarcir, introdujo las cargas dinámicas en materia probatoria, estableció la gratuidad de las acciones promovidas en el marco de una relación de consumo y legitimó activamente a las asociaciones de defensa de los usuarios y consumidores para su participación en las controversias que involucren derechos de incidencia colectiva, entre otros aciertos del legislador.

II. Recepción normativa y efectos expansivos de la exposición al consumo.-

Junto con las modificaciones reseñadas precedentemente, es indudable que uno de los cambios más significativos ha sido consecuencia de los términos en que ha quedado redactado el artículo 1º de la ley 26361, que ha utilizado a tal fin un concepto de gran amplitud, en virtud del cual se ha definido al consumidor como “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destino final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiera o utilice bienes o servicios como destino final, en beneficio propio o de terceros, y a quien de cualquier manera esté expuesto en una relación de consumo”.

Se ha elogiado la incorporación del instituto del “bystander” en nuestra legislación. Así, es indudable que la amplitud con que se han definido las relaciones de consumo con la sanción de la ley 26361 ha permitido, entre otras cosas, mejorar el procedimiento de control de la oferta a través de campañas publicitarias o prácticas comerciales desleales y facilitar tanto los reclamos por la seguridad de los productos o servicios incorporados al mercado como la identificación de las cláusulas abusivas.

Sin embargo, la amplitud que se le da a la definición prevista en el artículo 1 de la ley 26361 y la carencia de una clara delimitación entre el ámbito propio de una relación de consumo y aquel territorio que no se encuentra alcanzado por la normativa consumerista, ha generado no pocas divergencias en materia de interpretación, respecto de los alcances de la locución “estar expuesto a una relación de consumo”, tanto en la práctica judicial como entre los propios doctrinarios.

En el derecho de seguros se advierten claramente las dificultades que provoca la interpretación de la figura del “bystander” en nuestro país. Así, si se interpreta al contrato de seguro como un contrato de consumo, el tercero damnificado en un siniestro de tránsito, en la medida de su exposición a la relación de consumo entre aseguradora y asegurado, se encuentra amparado en un eventual reclamo contra ambos.

En ese sentido, se ha interpretado que, si la definición de consumidor comprende a quien de cualquier modo se encuentre expuesto a una relación de consumo, quien resulte damnificado en un siniestro vial en la medida de su exposición a la relación de consumo que se configura entre asegurado y aseguradora, queda encuadrado en esa definición, De tal modo, aún siendo tercero ajeno al vínculo asegurativo, puede ejercer sus derechos en la medida del daño sufrido y teniendo en cuenta su exposición a la referida relación. En tal sentido, se ha dicho que “….si bystander es quien de cualquier manera esté expuesto a una relación de consumo….tiene derecho como consumidor y podrá ejercerlo contra la aseguradora del causante del daño” (1). Al respecto, se tiene dicho que “la ley 26361 profundizó las modificaciones introducidas por la ley 24240 y por el art. 42 de la Constitución Nacional al convertir a la victima de un accidente, de transito en el centro del sistema resarcitorio” (2) En igual sentido, se consagran los derechos que puede ejercer el “tercero consumidor” involucrado en un siniestro vial frente a las aseguradoras. (3)

Frente a esa línea argumental, se alzan las voces de autores que, fundadamente, sostienen la inaplicabilidad irrestricta del derecho del consumo a la actividad aseguradora. Así, se sostiene la ajenidad del tercero respecto de un contrato de seguro de responsabilidad civil del que no resulta beneficiario y la oponibilidad al tercero damnificado de las defensas nacidas con anterioridad al siniestro (4), errores conceptuales derivados de la aplicación generalizada del concepto de consumidor al contrato de seguros (5) o la necesidad de evitar una aplicación a ultranza de las normas del derecho del consumidor al tecnicismo propio del derecho del seguro (6)

Las divergencias en materia interpretativa tornan necesario adecuar la normativa vigente, particularmente con relación a la definición legal de consumidor, respetando el concepto elástico y flexible que instauró la ley 26361 y, al mismo tiempo, estableciendo con mayor precisión los límites dentro de los cuales debe aplicarse tal definición.

III.- El bystander en el proyecto de reforma. Adecuación legal.

El proyecto de reforma del Código Civil y Comercial ha sostenido, entre sus fundamentos, que “ el vínculo del Código con otros microsistemas normativos autosuficientes es respetuoso…”. Y en esa búsqueda de armonizar las normas, sus autores han interpretado como inevitable una reforma parcial de la ley de defensa de consumidores, a fin de ajustar sus términos a lo que la doctrina ha señalado como defectuoso o insuficiente”. (7)

Teniendo en mira lo antes expuesto, el artículo 1092 del anteproyecto de reforma ha delimitado el concepto de relación de consumo, definiéndolo como “el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”. (8)

Se equipara al consumidor a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia de ella adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

Los elementos significativos que caracterizan la definición son: el consumo final y la ausencia de vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De este modo se incorpora el criterio de la no profesionalidad, por lo que se excluye a los contratos que celebran empresas para su consumo final.

De tal modo, el anteproyecto ha adecuado el concepto de consumidor, eliminando la protección ilimitada y, por lo tanto, difusa que emana de la redacción del artículo 1 de la ley 26.361. El concepto de bystander desaparece del concepto general que se le da a la relación y al contrato de consumo y, en cambio, se incorpora con relación a las prácticas abusivas, en el mismo sentido que se aplica en la legislación consumerista vigente en la República Federativa del Brasil (9)

Sobre el particular, al referirse al ámbito de aplicación de las normas relativas al consumo, el anteproyecto refiere que “son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el artículo 1092” (10)

Posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional mantiene la exclusión del bystander del concepto general de consumidor, pero elimina de este concepto el segundo requisito, es decir, el referido a la exigencia de no profesionalidad o ausencia de vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Tal eliminación puede, para muchos, generar un conflicto en cuanto a la interpretación que pueda hacerse del carácter de consumidor o no del profesional, quien solo podría ser considerado como tal si consume sin relación a su actividad profesional, porque igualmente se exige el destino final de consumo.

IV.- Conclusiones

Buena parte de las dificultades interpretativas, y de la falta de seguridad jurídica consecuente, se debe no solo a la ausencia de una clara delimitación normativa de la locución “estar expuesto” a una relación de consumo, sino también a una interpretación generalizada del contrato de consumo.

El anteproyecto ha establecido una tipología contractual, distinguiendo los contratos paritarios, los de adhesión y los de consumo, y ha definido los alcances de cada uno de ellos. Al fijar el marco conceptual dentro del cual se delimita el contrato de consumo, entiende por tal “al celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”.

A esta delimitación conceptual de lo que debe interpretarse como contrato de consumo, por un lado, y como relación de consumo, por el otro, debe añadirse la eliminación de la figura del “bystander” en tales ámbitos de aplicación.

La regla de la “exposición al consumo”, utilizada en derecho comparado y tan necesaria para la tutela de los derechos del consumidor, no puede, sin embargo, ser utilizada indistintamente para todas las situaciones que se aplican al derecho del consumo. El proyecto de reforma ha establecido una regla clara allí donde la amplitud conceptual de la normativa vigente genera interpretaciones divergentes.

No está en discusión la tutela de quienes, no siendo consumidores por no formar parte de una relación o de un contrato de consumo, pueden equipararse a la situación del consumidor. Pero era necesario, dada la confusión del texto vigente, clarificar los alcances y el ámbito en cuanto a la protección que se les debe suministrar.

El texto de la reforma proyectada da una respuesta adecuada en el capítulo 2, sección 1ª, referida a las prácticas abusivas. La garantía de recibir un trato digno, equitativo y no discriminatorio y la prohibición de limitar la libertad de contratar son prácticas frente a las cuales la norma impone la tutela no solo de los consumidores, sino también de quienes, sin serlo, se equiparan a los mismos en cuanto a la protección que se les debe.

Tal como se interpreta en otros sistemas legales, la figura del “bystander” merece la tutela de la ley a efectos de ponerlo a resguardo de las prácticas abusivas. Resulta materia opinable la extensión del ámbito de protección que la normativa consumerista debe asignar a quien se encuentra expuesto a una relación de consumo. Parte de la doctrina (11) no concuerda con la solución brindada por el proyecto de reforma, a la que estima indebida y sin fundamento racional. Sin perjuicio de que esta opinión se sustenta en respetables argumentos, la solución propuesta es, a mi criterio, acertada.

La nueva definición de consumidor no supone desprotección alguna para quien, sin serlo, se encuentre expuesto a una relación de consumo. Quien resulta ajeno a dicha relación no es consumidor conforme a esta definición, no obstante lo cual su tutela queda garantizada por el ordenamiento legal vigente. En este sentido, incluso antes del dictado de la ley 26361, en un memorable fallo de nuestra supremo tribunal (12) se tuteló el derecho del tercero damnificado, aún cuando fuere ajeno al evento deportivo, sobre la base de la aplicación de un factor objetivo, aplicable en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. No fue entonces la exposición a una relación de consumo el argumento utilizado para hacer lugar al reclamo formulado, sino la aplicación de viejos principios de nuestro Código Civil, como el effusis et deiectis (conf. art. 1119, 3er. párrafo, Código Civil)

El derecho del consumo ha experimentado en los últimos años, particularmente a partir de la sanción de la ley 26361, una expansión cuya profundización es deseable, tanto como la instalación de la temática relativa a la tutela de los consumidores en la sociedad. Sin embargo, el avance del derecho del consumo debe darse dentro de determinados cauces, armonizando las normas a fin de evitar dificultades en la interpretación del texto legal. Este ha sido uno de los fundamentos expresamente propuestos por una reforma que en esta materia, debe reconocerse, ha venido a cumplir con una asignatura pendiente.

(1) Rusconi, Dante “La noción de “consumidor” en la nueva ley de Defensa del Consumidor”, JA número especial, 2008-II, pág. 24;

(2) Moeykens, Federico R., “Relación de consumo y contrato de seguro: protección jurídica del Consumidor de Seguros”, en Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, Ed. La Ley, Bs. As., 2009, pág. 483).

(3) Sobrino, Waldo A.R., “La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios”, La Ley del 24.07.08, pág. 1).

(4) Domingo López Saavedra, nota al fallo rel. Cncom, Sala B.. 03/07/2009 “Petrorella Liliana Irene c/ Siembra Seguros de Retiro S.A.” Publicado en LA LEY 24/11/2009

(5) Meilij, Gustavo Raúl, “¿Acaso todos los asegurados son consumidores?” Fallo rel. CNCom., Sala A, 14/04/2011. – Braun Acosta, Natacha c. Eagle Star International Life Ltd. Sucursal Argentina s/ordinario. ED, 244-381 [Publicado en 2011]

(6), Bulló, Emilio H, El derecho del consumidor y el derecho de seguro
ED, 240-1163 [Publicado en 2010

(7) Texto de los fundamentos del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación.

(8) Art. 1092 del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación.

(9) Art. 29 de la Ley de Protección del Consumidor del Brasil (Ley 8078/90), con la salvedad de que, en este último caso, la norma limita expresamente la exposición al consumo a las prácticas y cláusulas abusivas a que se refieren los capítulos V y VI de dicha ley.

(10) Art. 1096 del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación.

(11) Garzino, María Constanza y Junyent Bas, Francisco. ED, [247] – (31/05/2012, nro 13.007) [Publicado en 2012]

(12) CSJN – 06/03/2007, Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios’ –